臺灣高等法院99年度上易字第667號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第667號

上訴人

呂簡足

上訴人

呂春香

上訴人

卓宣德

上訴人

卓宣慶

上訴人

卓鈺銣

上訴人

卓鈺婷

上訴人

兼 訴 訟

代理人

呂秀錦

被上訴人

呂芳雄

訴訟代理人

葉智幄律師

　　　　　　劉佳強律師

上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國99年5月5日臺灣桃園地方法院98年度訴字第674號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人起訴原依民法第226條第1項、修正前民法第1148條前段、第1153條第1項規定而為請求，嗣於本院審理中，在同一聲明下，追加依民法第409條第1項規定為其訴訟標的，核其追加之訴與原訴之主要爭點均在於上訴人之被繼承人呂芳信(民國93年5月9日死亡)有無於88年8月7日簽署同意書，同意將名下桃園縣八德市○○段1869地號(下稱系爭土地)應有部分1/2移轉登記予被上訴人之事實，被上訴人追加民法第409條第1項規定而為請求，僅係主張損害賠償責任之法律依據不同，原訴主張之事實及證據資料，均得為追加之訴所援用，為避免被上訴人於原訴敗訴後再行提起，重複審理，得於本訴中統一解決紛爭，應認為其基礎事實相同，按諸上開說明，應許被上訴人為訴之追加，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：被上訴人之父呂傳生(62年8月5日死亡)於生前將坐落重測前桃園縣八德市○○○段244地號等36筆土地，分別處分登記在上訴人之被繼承人呂芳信、呂芳昌、被上訴人、呂芳洲、呂芳龍五兄弟名下，其中大部分登記在呂芳信、呂芳昌及被上訴人名下，呂傳生死亡後，兄弟五人就其上開36筆土地之處分，認有所不公，經長輩及代書多年斡旋，於88年8月7日就上開36筆土地之租金利益及所有權，達成分配協議並簽署同意書(下稱系爭同意書)，依同意書之約定，呂芳信、呂芳昌應將系爭土地(重測前為同市○○○段第79-2地號，分割自同段79地號)所有權應有部分各1/2移轉登記予被上訴人。惟呂芳信卻於93年3月18日將其系爭土地之應有部分移轉登記予其妻即上訴人呂簡足，被上訴人發現後，請求呂簡足應將系爭土地之移轉登記予被上訴人，惟呂簡足置之不理，並再於98年2月16日以贈與名義，將系爭土地移轉登記予其女即上訴人呂秀錦之子卓昕翰，致被上訴人無法取得系爭土地，呂芳信之繼承人有上訴人呂簡足、呂春香、卓宣德、卓宣慶、卓鈺銣、卓鈺婷、呂秀錦及原審被告張譽齡、張文杉、張瓈文、張筑涵，其等應依繼承關係，連帶負給付不能之損害賠償責任。系爭土地之98年間之公告現值每平方公尺為新臺幣(下同)4,300元，土地面積633.21平方公尺，呂芳信應有部分為1/2，依此計算，被上訴人受有136萬1,402元（4,300X633.21X 1/2=1,361,402，元以下四捨五入)之損害。爰依民法第226條第1項、修正前民法第1148 條前段、第1153條第1項之規定，求為判命被上訴人與原審被告張譽齡、張文杉、張瓈文、張筑涵連帶給付136萬1,402 元及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日即98年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人於本院以同一聲明，追加依民法409條第1項規定為訴訟標的，並答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人則以：系爭土地自始即登記為呂芳信所有，非呂傳生之遺產，呂芳信之兄弟無權要求重新分配。呂芳信並未簽署系爭同意書，呂冠樺並無權代理呂芳信簽署，同意書之當事人呂美、呂秀梅亦未簽署，契約不成立。縱認系爭同意書成立，因未經公證，依民法第166條之1規定亦屬無效。又縱認有效，系爭同意書之性質為贈與契約，上訴人亦得依民法第408條規定撤銷贈與。被上訴人自88年至96年間從未請求，有可歸責之事由，依民法第409條規定不得請求賠償，而被上訴人自96年8月至98年10月27日間未撤銷呂芳信、呂簡足所為之贈與契約，其撤銷權已逾除斥期間，不得再提起本件之訴。呂芳信晚年身罹重症，家中無任何收入，如履行系爭土地之贈與，必致其生計有重大影響或妨礙其對呂簡足扶養義務之履行，依民法第227條之2情事變更原則之規定免除給付義務，亦得依第418條規定主張窮困抗辯得拒絕履行，且呂芳信就未履行無故意或重大過失，依民法第220條、第410條規定不負給付不能之債務不履行責任，被上訴人之妻賴竹妹亦曾同意無庸移轉系爭土地。另被上訴人於系爭同意書，獲有737萬8,000元之利益，縱受有損害，亦有民法第216 條之1損益相抵規定之適用，被上訴人亦不得再為本件之請求等語資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

四、查被上訴人主張系爭土地原登記為呂芳信及呂芳昌所有，應有部分各1/2；呂芳信於93年3月18日將其系爭土地之應有部分2贈與其妻呂簡足，呂簡足又於98年2月16日贈與卓昕翰，並辦理所有權移轉登記完畢；呂芳信已於93年5月9日死亡，其繼承人有上訴人及原審被告張譽齡、張文杉、張瓈文、張筑涵等人之事實，業據其提出桃園縣地政事務所土地異動索引、所有權狀、土地登記簿謄本、戶籍謄本為證，並為上訴人所不爭執，應堪信為真。

五、被上訴人主張呂芳信應依系爭同意書移轉系爭土地予被上訴人，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：

㈠被上訴人主張其與呂芳信、呂芳昌、呂芳洲、呂芳龍於88年8月7日就其等之父呂傳生生前登記予其等名下之土地及土地租金達成重新分配協議，簽署系爭同意書，呂芳信在場同意並授權其子呂冠樺代為簽署之事實，業據其提出系爭同意書為憑，上訴人雖否認其真正，惟系爭同意書之原本係保管於承辦代書呂景楓處，經呂景楓於原審提出，經原審核對無誤，且被上訴人等五兄弟確有重新分配土地租金及土地之事實，業據證人呂景楓、系爭同意書之見證人呂芳煙於原審、呂芳昌、呂芳洲及呂芳龍於本院證述屬實，呂景楓、呂芳煙、呂芳洲及呂芳龍更證稱呂芳信授權其子呂冠樺簽名，再參以呂芳昌已依系爭同意書移轉系爭土地之應有部分1/2予被上訴人，呂芳信亦依系爭同意書將桃園縣八德市○○○段276-2、276地號土地移轉登記予被上訴人，有土地登記簿謄本、異動索引及全國贈與資料清單在卷可參，足證被上訴人上開主張，堪予採信。上訴人雖以證人之間就簽署地點、呂芳信是否在場、呂冠樺代呂芳信簽署之原因等部分之證詞有所歧異，而抗辯證人之證詞不可採云云。然按證言之證據力，由法院就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其證言之利害關係斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認為全部均不可採信。本件證人就被上訴人與呂芳信等人間有重新分配土地及租金之事實，證述相符，呂芳昌、呂芳洲及呂芳龍更證稱其等依系爭同意書分配取得之土地，均已經過戶完畢，而證人呂芳煙為26年10月17日、呂芳昌為22年4月25日、呂芳洲為32年2月16日、呂芳龍為34年12月3日出生之人，均屬年長之人，所證又係88年間之事實，已距10餘年，難免有所遺忘或所述出入，其中尤以呂芳昌較為年長，就事實經過，多有遺忘，而呂芳洲及呂芳龍較為年輕，就事實經過，證述即較為詳細明確，另呂景楓為47年2月1日出生之人，又為承辦代書並保管系爭同意書之原本，就事實之經過，證述更為明確，此等情節均與社會常情相符，又呂芳煙與呂景楓就系爭同意書所載土地之移轉及租金之分配，並無利害關係，自難以其等間就簽署地點，有誰在場及呂冠樺代為簽名之原因等部分偶有歧異，而認其等就被上訴人兄弟間對重新分配土地達成協議之證詞為不可採。上訴人辯稱呂芳信未與被上訴人達成分配土地之意思表示合致，呂冠樺未經呂芳信授權代為簽名云云，即無足採。

㈡上訴人辯稱系爭土地非呂傳生之遺產，被上訴人兄弟不得要求重新分配云云，並援引最高法院22年上字第1595號判例為據。惟查，系爭土地非呂傳生之遺產，固為被上訴人所自認，然兄弟間就父親生前贈與之土地，基於兄弟情誼，達成重新分配之協議，本於所有權人自由處分權利之原則，並非法所不許，此與上開判例所指「父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子間受贈財產之多寡父得自由定之。此與繼承開始後，諸子按其應繼分繼承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量縱有不均，受贈較少之子亦不得請求其父均分。」之情形不同，上訴人援引上開判例辯稱被上訴人兄弟不得要求重新分配云云，洵無足取。上訴人又抗辯訴外人呂美及呂秀梅未於系爭同意書簽名，系爭同意書並未成立云云。然查，系爭同意書並非被上訴人兄弟間就呂傳生之遺產所為分割之協議，其等就呂傳生之遺產分割事宜，已另為分割協議，有遺產分割協議書在卷可查，系爭同意書既非就呂傳生之遺產而為分割，自無須全體繼承人參與並為同意之意思表示，則呂美及呂秀梅未於系爭同意書上簽名，並不影響參與協議人間之效力，況被上訴人陳稱呂美及呂秀梅已取得系爭同意書所分配之土地之事實，亦為上訴人所不爭執，足見呂美與呂秀梅事後亦同意系爭同意書所為之分配，上訴人以呂美及呂秀梅未於系爭同意書上簽名，而辯稱系爭同意書不成立云云，並不可採。

㈢按契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書；未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效，民法第166條之1固定有明文。惟本條依民法債編施行法第36條第2項但書規定，其施行日期，由行政院會同司法院另定之，而查行政院迄未會同司法院訂定上揭規定之施行日期，則有關以契約負擔不動產物權之移轉、設定或變更義務為標的者，未由公證人作成公證書，自仍屬有效。上訴人抗辯系爭同意書未經公證而無效云云，洵無足採。

㈣次按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，係屬法院之職權，不受當事人所主張法律見解之拘束。本件上訴人主張系爭同意書之法律性質為贈與契約云云。查系爭同意書所載之36筆土地，係由呂傳生或呂傳生之父所購買登記於呂芳信、呂芳昌及被上訴人名下之事實，業據證人呂芳洲、呂芳龍到庭證述無誤，則就呂芳洲、呂芳龍、呂美及呂秀梅而言，固屬無對價而純獲分配土地之利益，但就呂芳信、呂芳昌及被上訴人而言，其等一方面需將登記自己名下之土地移轉登記予呂芳洲、呂芳龍、呂美及呂秀梅，另一方面其三人之間則互相移轉登記於名下之土地予他方，又依系爭同意書所載36筆土地之租金，由兄弟五人平均分得，則被上訴人配得系爭土地，顯非無對價關係，其法律性質應非屬贈與契約。至於呂芳昌將其就系爭土地之應有部分，移轉登記予被上訴人，及呂芳信將桃園縣八德市○○○段276-2、276地號土地移轉登記予被上訴人，均以贈與方式辦理，然此係辦理移轉土地所有權登記之原因，只要當事人間合意即可，不足以證明被上訴人與呂芳信就系爭同意書之約定係屬贈與契約關係。本件被上訴人與呂芳信間之關係既非屬贈與契約，上訴人主張其得依民法第408條之規定撤銷系爭土地之贈與或依民法第418條規定主張窮困抗辯拒絕履行云云，即無足採。

㈤上訴人又辯稱被上訴人已逾民法第245條規定撤銷權之行使期間，不得再提起本件之訴云云。惟查，被上訴人於原審起訴時固曾以備位之訴依民法第244條規定請求撤銷呂簡足與卓昕翰間就系爭土地之贈與關係，嗣於原審審理中，為訴之變更，改依民法第226條規定請求給付不能之損害賠償，其原依民法第244條規定主張之訴訟標的法律關係，已因訴之變更而視為撤回，自無再審究其撤銷權有無逾除斥期間之必要，而其依民法第226條規定請求給付不能之損害賠償，亦不受上開撤銷權有無逾除斥期間之影響，上訴人上開所辯，並無足取。上訴人復辯稱呂芳信晚年身罹重病，無收入，履行系爭土地之移轉，必致其生計有重大影響或妨礙其對呂簡足扶養義務之履行云云。然如呂芳信於訂約後，確屬窮困，應將系爭土地出賣求現，而非贈與其妻呂簡足，此舉與社會常情不符，上訴人以此主張依民法第227條之2情事變更原則之規定得免除給付義務，並無足採。上訴人另辯稱被上訴人之妻賴竹妹同意無庸移轉系爭土地云云，業為被上訴人所否認，上訴人就賴竹妹確否曾為如此之表示及其是否有權代理被上訴人等事實，並未舉證以實其說，其上開所辯，亦無足取。

六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，修正前民法第1148條前段、第1153條第1項著有明文(此二條文於98年6月10日經總統修正公布，惟本件上訴人之被繼承人係於93年5月9日死亡，應適用修正前之規定)。本件被上訴人主張呂芳信於93年3月18日將系爭土地之應有部分贈與呂簡足，呂簡足再於98年2月16日將贈與並移轉登記予卓昕翰之事實，為上訴人所自認，按諸上揭規定，被上訴人主張呂芳信有可歸責於己之事由，致給付不能，上訴人應連帶負損害賠償責任，即屬有據。上訴人雖辯稱被上訴人遲未請求履行，顯不可歸責於呂芳信，呂芳信並無故意或重大過失，依民法第409條、第410條規定不負損害賠償責任，且呂芳信並未受有利益，依民法第220條第2項規定應免除其責任云云。惟本件被上訴人與呂芳信間之關係，並非贈與契約，已如前述，自不適用民法第409條、第410條之規定，況被上訴人遲未請求履行，亦非免除呂芳信之債務，其明知應依系爭同意書之約定，應將系爭土地移轉予被上訴人，竟將之贈與呂簡足，並辦理移轉登記完畢，尚難謂非無故意或重大過失，而有不可歸責於己之事由，按其情節，亦無法第220條第2項酌減其責任規定之適用，上訴人上開所辯，並不可採。又被上訴人主張其因呂芳信之違約，未能取得系爭土地，依98年度之公告現值計算，所受之損害為136萬1,402元等語。查土地所有權人對於土地得自由使用、收益及處分其土地，被上訴人主張其未能依約取得系爭土地，受有系爭土地價值之損害，應堪採信；又按土地公告現值通常較市值為低，為吾人於日常生活中可得之經驗，被上訴人主張以土地公告現值計算無法取得系爭土地所受之損害，亦屬可採。系爭土地之面積為633.21平方公尺，每平方公尺之公告現值為4300元，有土地登記謄本在卷可憑，呂芳信之應有部分為1/2，以此計算，被上訴人主張其受有136萬1,402元(633.21x4300x1/2=1,361,402，小數點以下四捨五入)，亦屬有據。上訴人雖又抗辯被上訴人依系爭同意書之約定受有利益，應依民法第216條之1規定應扣除其所受之利益云云。惟所謂損益相抵，係指基於同一原因事實受有損害並受有利益而言，此觀該民法第216條之1之文義甚明，被上訴人因系爭同意書之約定受有利益，與呂芳信將系爭土地移轉予呂簡足而受有損害，並非同一原因事實，上訴人上開所辯，顯然誤解法律之規定，洵無足採。

七、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項、修正前民法第1148條前段、第1153條第1項規定，請求上訴人連帶給付136萬1,402元及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日即98年10月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請為附條件准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認均無礙前述認定，無一一論述之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項前段，判決如主文。

民事第十一庭