臺灣高等法院99年度重上字第398號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第398號

上訴人

張派焰

訴訟代理人

李後政律師

被上訴人

陳連成

被上訴人

1

訴訟代理人

曾怡靜律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年6月4日臺灣宜蘭地方法院99年度羅訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人嗣為訴之變更及追加，本院於民國100年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2、3、4款定有明文。被上訴人於原審之起訴之聲明係：臺灣宜蘭地方法院(下簡稱宜蘭地院)99年度司執字第2077號強制執行事件對被上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。嗣因上開執行程序業執行完畢(見本院卷第132頁)，屬情事變更，乃於民國（下同）100年1月12日變更起訴聲明及追加聲明為：上訴人應賠償被上訴人新台幣(下同)19萬元及自變更訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；宜蘭地院於99年12月23日所發該院99年度司執子字第2077號債權金額1,455萬1,791元之債權憑證應予撤銷(見本院卷第123頁) 。並於100年7月1日更正其第二項之聲明為：上訴人不得執宜蘭地院於99年12月23日所發該院99年度司執子字第2077號債權金額1,455萬1,791元之債權憑證，對於被上訴人所有財產為強制執行；於100年11月17日就「上訴人應賠償被上訴人19萬元及自變更訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」聲明減縮為「上訴人應賠償被上訴人19萬元及100年2月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。查被上訴人於本院變更聲明請求不得執債權憑證對被上訴人財產強制執行，並追加請求上訴人應給付19萬元部分，與其原訴所主張之基礎事實均為兩造間對於原審判決附表所示之本票是否罹於時效，又被上訴人於本院所追加之不當得利法律關係，亦係就被上訴人應否給付上訴人上開本票債務之同一基礎事實追加請求權之依據。上訴人上開追加與原訴證據資料顯具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，則其變更、追加及減縮聲明，核與首揭民事訴訟法第466條第1項準用同法第255條第1項第2、3、4款規定相符，自應准許。

二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，且被上訴人陳明同意由上訴人一造辯論(見本院卷329頁)，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項：

一、被上訴人主張：

㈠上訴人持有被上訴人為發票人，如原審判決附表所示之系爭本票，於99年1月12日聲請宜蘭地院裁定准予強制執行，經原審法院於99年1月18日以99年度司票字第14號裁定准許(下簡稱系爭本票裁定)，上訴人旋以系爭本票裁定為執行名義，向原審法院民事執行處聲請強制執行，並經原審法執行處以99年度司執字第2077號受理執行完畢在案。查系爭本票發票日均如原審判決附表所示，而依據票據法第120條第2項、第22條第1項前段之規定，執票人對本票發票人之權利，見票即付之本票自發票日起算3年間不行使而消滅，而上訴人遲至99年1月12日始向原審法院聲請本票裁定，是系爭本票均已逾3年時效，被上訴人自得拒絕給付。

㈡又關於就上訴人於95年12月14日所提之對帳單部分，對此被上訴人已多年不復記憶，惟推測可能為被上訴人陳連成與訴外人王維國，與上訴人間於95年12月14日就歷年陳連成與王維國共同向上訴人之借款會帳情形。惟三方自始至終均並未提到有關本案之系爭12紙本票，可知三方並未就系爭本票清償事宜為任何之約定，或上訴人有要求清償，或被上訴人有承認本票債務之情事，可知95年12月14日對帳單與本案之系爭借款並無關聯，上訴人執此主張有時效中斷等情，並無依據。又縱使系爭本票時效曾因其請求而中斷，惟已逾民法第130條所訂6個月期間，故其時效仍視為不中斷，上訴人執此主張時效已中斷云云，顯屬無據。

㈢被上訴人因系爭本票裁定強制執行所被拍賣金額共19萬元，上開強制執行拍賣之際，固有法律上之原因，惟系爭本票裁定之執行名義，業因被上訴人於原審以本票逾3年時效消滅為拒絕給付之抗辯，致系爭本票裁定之執行名義嗣後業失執行力而不復在，上訴人原持系爭本票裁定為強制執行之法律上原因，嗣後已不存在，依民法第179條後段規定，上訴人自應返還上訴人上開拍賣金額19萬元。又因上訴人知其系爭本票裁定已無執行力，上訴人竟仍繼續強制執行，利用強制執行程序對於被上訴人財產為強制拍賣並取得分配款，顯係利用公權力故意侵害被上訴人財產上之權益，被上訴人並因此受有損害，依民法第184條規定屬對於被上訴人之侵權行為，被上訴人亦得為損害賠償之請求。

㈣綜上所述，原審法院99年度司票字第14號本票裁定，業因被上訴人於原審時為消滅時效拒絕給付之抗辯已失執行力，上訴人因原強制執行所得19萬餘元，嗣後已失法律上之原因，依法應返還不當得利；另宜蘭地院民事執行處依99年度司票字第14號本票裁定所核發之債權憑證，亦因執行名義已喪失執行力而失核發之依據，被上訴人自得訴請不得就債權憑證對被上訴人強制執行。

㈤被上訴人於原審起訴聲明:宜蘭地院99年度司執字第2077號強制執行事件對被上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。嗣經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服而提起上訴，被上訴人並為訴之變更及追加，變更及追加之聲明為:⒈上訴人應賠償被上訴人壹拾玖萬元及100年2月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉上訴人不得執宜蘭地院99年12月23日所發該院99年度司執子字第2077號債權金額壹仟肆佰伍拾伍萬壹仟柒佰玖拾壹元之債權憑證，對於被上訴人所有財產為強制執行。

三、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：

㈠被上訴人於起訴狀明載被上訴人向上訴人借貸1,455萬元及1,048萬3582元，並稱至97年12月止，業已被上訴人、北宜實業社、北宜塗裝有限公司(下簡稱北宜公司)名義支付本金及利息2,044萬4,444元，而系爭本票則作為擔保之用。而對於被上訴人上開主張，上訴人主張該筆業已支付之款項，部分與本件借貸無關，部分並非被上訴人所為，而係北宜公司所為，且係清償借款之利息，並非本金清償，在此一架構下，係基於兩造與北宜公司間之協議，亦即，北宜公司之營運所需資金，並非來自二位股東王維國與被上訴人實際出資，而係來自該二位股東向上訴人之借貸，至於借貸所應支付之利息則由北宜公司支付。對於此等主張，上訴人已自認如前所述，支付系爭借款之利息既經被上訴人之同意，則被上訴人承認系爭借貸債權與系爭本票債權無異，被上訴人既承認借貸債權與系爭本票債權存在，其請求權時效則自因中斷、重行起訴而未完成，被上訴人據以主張系爭執行名義業已有「債權不成立或消滅或妨礙債權人請求」事由存在，即非有據。又系爭本票為擔保借款之用，是該借款債權一直延續迄今，作為該筆借款債權擔保之系爭本票債權，亦應存續至今，並無所謂消滅時效問題。

㈡依上訴人於99年3月17日所提出之對帳單表示，其95年10月之借貸餘額為1980萬元，其中有免收利息者，有利率為月息2分者，有月息3分者，合計利息為每月48萬8,000元，此等利息均遲延6個月付款，上開支票之發票日因而比應支付利息之期日晚6個月。嗣後，前開清償本金之支票陸續兌現，本金、利息因而減少，96年7月借貸餘額減為1,780萬元，利息減少為42萬4,000元，96年8月借貸餘額減為1,630萬元，利息減少為37萬9,000元，96年9月借貸餘額減為1,530萬元，利息減少為34萬9,000元，96年10月借貸餘額減為1,450萬元，利息減少為32萬5,000元。此即前開對帳單最末行所示，借款餘額為1,450萬元。是如上所述，被上訴人向上訴人借款，均開立借據、本票並由上訴人以匯款方式（偶有交付支票供被上訴人兌現或交付現金）交付借款。上開對帳結果即是同時承認本票債權與借貸債權存在。本票債權之消滅時效即因被上訴人之承認而中斷。

㈢關於被上訴人主張不當得利部分，該本件本票債權業因被上訴人之承認而消滅時效中斷，有如前述，退萬步言，即使認消滅時效未中斷，本票債權已罹於消滅時效，因罹於消滅時效之法律效果為債務人得拒絕給付，並非本票債權或其請求權消滅。故依最高法院71年度台上字第841號、53年台上字第3444號及最高法院70年11月24日70年度第24次民事庭會議決議決定㈡之見解，被上訴人非確認本票債權不存在並獲得勝訴判決確定，不得請求上訴人返還不當得利請求權侵權行為之損害，是被上訴人未廢棄執行名義，逕行請求返還不當得利與損害賠償，顯然無據。

㈣嗣於本院上訴聲明為：⒈被上訴人變更及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠上訴人持有被上訴人如原審判決附表所示之本票。

㈡系爭本票並未記載到期日，為依票據法第120條第2項規定之見票即付本票。

㈢被上訴人於99年1月12日持有系爭本票聲請宜蘭地院裁定准予強制執行，而經宜蘭地院作成系爭本票裁定。

㈣上訴人以上開本票裁定及其確定證明書為執行名義，於99年2月9日聲請對被上訴人之財產為強制執行，並經宜蘭地院以99年度司執字第2077號強制執行事件執行中。

五、兩造爭執事項：

㈠被上訴人主張系爭本票債權請求權已因罹於時效而消滅有無理由？

㈡上訴人抗辯被上訴人請北宜塗裝公司迄至97年12月間仍有清償系爭本票及其原因關係之借貸之利息之情事，可見其就系爭本票債權已為承認，故系爭本票債權並未罹於時效，有無理由？

六、得心證之理由：

㈠被上訴人主張系爭本票債權請求權已因罹於時效而消滅有無理由？上訴人抗辯被上訴人請北宜塗裝公司迄至97年12月間仍有清償系爭本票及其原因關係之借貸之利息之情事，可見其就系爭本票債權已為承認，故系爭本票債權並未罹於時效，有無理由？

⒈查上訴人持有被上訴人如原審判決附表所示之本票。系爭本票並未記載到期日，為依票據法第120條第2項規定之見票即付本票。被上訴人於99年1月12日持有系爭本票聲請宜蘭地院裁定准予強制執行，而經宜蘭地院作成系爭本票裁定。上訴人以上開本票裁定及其確定證明書為執行名義，於99年2月9日聲請對被上訴人之財產為強制執行，並經宜蘭地院以99年度司執字第2077號強制執行事件執行，並已執行終結等情，業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢㈣），並有被上訴人提出之宜蘭地院99年12月23日宜院瑞99司執子字第2077號函及本院依職權調取上開執行卷核閱屬實，應認為真實。

⒉按票據法第22條第1項規定，票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。查系爭本票並未記載到期日，依票據法第120條第2項規定視為見票即付，已如前述，是揆諸前開規定，系爭本票之時效自應自發票日起算。從而上訴人對被上訴人之票款給付請求權消滅時效，應分別自如附表所示系爭本票之發票日起算3年(時效屆期日如附表所示)，而查上訴人於99年1月12日始向宜蘭地院聲請系爭本票裁定，亦如前述(不爭執事項㈢)，顯均已逾3年之票據請求權時效，雖上訴人辯稱伊於96年1月25日有提示系爭本票云云，惟為被上訴人所否認(見本院卷第213頁)，況上訴人縱於96年1月25日提示(請求權之意思通知)，亦未在6個月內起訴，依民法130條規定，亦視為不中斷，則被上訴人主張系爭本票債權請求權已因罹於時效而消滅等情，應為可採。

⒊雖上訴人抗辯依兩造與北宜公司協議，北宜公司之營運所需資金，並非來自二位股東王維國與被上訴人，而係二人向上訴人借貸，借貸所應支付利息則由北宜公司支付，此既係經被上訴人同意，被上訴人至97年12月仍在支付利息，則被上訴人承認借貸債權與系爭本票債權存在無異，上訴人請求權消滅時效即因中斷、重行起算而完成云云。然查，兩造與王維國於95年12月14日就陸續向上訴人借款金額即系爭本票如附表編號9、10、11、12號作會算，其餘編號1至8號不在會算金額內等情，業據證人於本院100年6月13日準備程序中證述屬實(見本院卷第232頁背面)，並有會算表附卷可稽(見宜蘭地院99年度羅簡字第31號卷<下簡稱羅簡31號卷>第99頁)，固得證明被上訴人業承認如附表編號9至12之本票所擔保之借款債務之事實，惟證人王維國於同日亦證稱，如附表編號1及9至12之本票，當時上訴人有說已到期，應該還款，但沒拿出本票等語(見本院卷第232頁背面倒數第一、二行)，而查系爭本票並未記載到期日，為依票據法第120條第2項規定之見票即付本票，已如前述，是上訴人於95年12月14日會算日未提示系爭本票，被上訴人無法見票以確認系爭本票存在，故兩造雖為系爭本票債權關係之直接當事人，且依上開會算表及證人王國維之證詞顯示被上訴人確有支付借款利息之情，亦均屬「借款債務」之會算及支付借款利息，均不足認被上訴人業對如附表編號1及9至12之系爭「本票債務」已為承認之意思表示，從而95年12月14日之會算至多僅屬被上訴人對如附表編號9至12之本票所擔保之借款債務為承認，不能證明被上訴人亦對如附表編號9至12之本票債務承認；另如附表編號1至8之本票，既未包含在95年12月14日兩造會算中之債務，自無所謂債務承認可言，況至95年12月14日會算日止，如附表編號2至8之本票，亦均早已罹於時效，故上訴人辯稱被上訴人有繳利息，表示已承認系爭本票債務，應中斷時效，重新起算時效云云，即不可採。至上訴人雖抗辯被上訴人至97年12月仍在支付利息，依被上訴人之原審起訴狀第4頁第2行可知被上訴人已自認云云，經查依原審起訴狀第4頁第2行(見羅簡31號卷第5頁)被上訴人固表示系爭本票債務已清償完畢等語，惟查上開會算表可知，被上訴人支付之利息係借款利息，故被上訴人支付利息至97年12月間之行為，仍非屬對系爭本票債務承認，而被上訴人於99年2月9日提起本件訴訟時縱承認系爭本票債務(見羅簡31號卷第5頁)，亦早已罹於時效，從而上訴人此部分辯詞亦不可採。

⒋另上訴人抗辯如附表2至8之本票，兩造在台灣台南地方法院(下簡稱台南地院)另案訴訟時，被上訴人承認有此等債權存在云云，惟查如附表2至8之本票，早在上開95年12月14日會算時，即已罹時效，已如前述，且兩造在台南地院另案訴訟(99年度重訴241號)係清償債務事件(見本院卷第189、212頁背面、第247頁背面)，被上訴人縱有承認債務，至多亦係對系爭本票擔保之借款債務為承認，自無因承認系爭本票債務而有拋棄時效利益之意思表示之情，上訴人此部分辯詞亦不可採。

㈡被上訴人主張系爭本票債務已罹於時效，且宜蘭地院99年度司執字第2077號強制執行事件對被上訴人所為之強制執行程序業執行完畢，並核發債權憑證予上訴人，故依不當得利法律關係請求上訴人應賠償被上訴人已執行金額19萬元及自變更訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及上訴人不得執宜蘭地院於99年12月23日所發該院99年度司執子字第2077號債權金額1,455萬1,791元之債權憑證，對於被上訴人所有財產為強制執行等語，並提出宜蘭地院99年12月23日宜院瑞99司執子字第2077號函為憑(見本院卷第132頁)，經查：

⒈按請求權之消滅時效完成後，依民法第144條第1項規定，債務人得拒絕給付，固係採抗辯權發生主義，債務人僅因而取得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。惟如債務人行使此項抗辯權，表示拒絕給付，債權人之請求權利因而確定的歸於消滅，債務人即無給付之義務，嗣後如因法院之強制執行而為給付，因非基於債務人任意為之，依民法第180條第3款規定之反面解釋債務人自得依不當得利之規定，請求債權人返還(最高法院92年度台上字第1751號判決意旨參照），故上訴人舉最高法院71年度台上字第841號、53年台上字第3444號及最高法院70年11月24日70年度第24次民事庭會議決議決定㈡，認被上訴人非確認本票債權不存在並獲得勝訴判決確定，不得請求上訴人返還不當得利請求權侵權行為之損害云云，顯然無據。

⒉查系爭本票債權業已罹於時效，已如前述，又查被上訴人係於99年2月9日於原審提起債務人異議之訴，有收文戳可稽(見羅簡31號卷第2頁)，雖嗣於100年1月12日、100年7月1日始為訴之追加，請求上訴人賠償，然查被上訴人在原訴時已為時效抗辯之意思表示，在追加之訴審理時，仍對上訴人發生效力，是被上訴人雖在99年12月16日即已受領強制執行分配款11萬2,442元，有本院依職權調取上開執行卷之保管款支出清單在卷可查(見本院卷第220頁)，被上訴人仍非屬民法第144條第2項規定之情形，即非在履行給付後，始主張時效抗辯之情，從而，上訴人因法院之強制執行而受分配11萬2,442元款項，係非基於被上訴人任意為之，依民法第180條第3款規定之反面解釋，被上訴人自得依不當得利之規定，請求上訴人返還11萬2,442元，逾此部分，係財政部台灣省北區國稅局宜蘭縣分局受領7萬7,558元(見卷附分配表，本院卷第131頁) ，則不應准許。

⒊按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項規定甚明。又按執行程序因核發債權憑證而終結。查宜蘭地院99年度司執字第2077號強制執行事件(依系爭本票裁定)對被上訴人所為之強制執行程序業執行完畢，並核發債權憑證予上訴人等情，有本院依職權調取上開執行事件卷宗核閱屬實，並有債權憑證在卷可按(見本院卷第221頁)，惟查被上訴人就系爭本票債權之請求權既因罹於時效而消滅，已如前述，則被上訴人依民法第144條第1項之規定，自得拒絕給付。從而，被上訴人請求上訴人不得執宜蘭地院於99年12月23日所發該院99年度司執子字第2077號債權金額1,455萬1,791元之債權憑證，對於被上訴人所有財產為強制執行，自屬有據，應予准許。

㈢綜上所述，被上訴人本於民法第179條後段不當得利及強制執行法第14條第1項規定，請求上訴人應賠償被上訴人11萬2,442元及100年2月1日(上訴人不爭執，見本院卷第340頁背面)起至清償日止，按週年利率5％計算之利息及上訴人不得執宜蘭地院99年12月23日所發該院99年度司執子字第2077號債權金額壹仟肆佰伍拾伍萬壹仟柒佰玖拾壹元之債權憑證，對於被上訴人所有財產為強制執行之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。又本件變更之訴有理由，被上訴人之原訴，本院自無審酌必要。

㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。