最高法院一○一年度台非字第二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台非字第二六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

胡彥煌

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○一年四月十六日確定刑事簡易判決（一○一年度簡字第二四三一號，聲請案號：台灣板橋地方法院檢察署一○一年度偵字第四二七八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第３７８條定有明文。次按刑法第４７條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。又刑法第４７條第１項所謂之『受徒刑之執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，此有最高法院８８年度台非字第１６１號、第２８５號、９３年度台非字第２９８號及９８年度台非字第２６０號、第３０１號等判決可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院大法官會議釋字第１８１號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、查被告胡彥煌前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以９９年度簡字第９７５９號判決判處有期徒刑４月，於１００年１月１０日確定（下稱Ａ案）；又因詐欺案件，經同法院以１００年度簡字第２９２５號判決判處有期徒刑３月，於１００年６月１３日確定（下稱Ｂ案）；又因施用毒品案件，經同法院以１００年度易更字第８號判決判處有期徒刑５月確定，嗣經上訴，由台灣高等法院於１００年１１月７日以１００年度上易字第２５５５號判決駁回確定（下稱Ｃ案）；前揭Ａ、Ｂ二案，先經台灣板橋地方法院以１００年度聲字第３７０１號裁定定應執行有期徒刑６月確定，形式上已於１００年１１月８日執行完畢；嗣前開Ａ、Ｂ、Ｃ三案，再經同法院以１０１年度聲字第２３３號裁定定應執行有期徒刑１０月確定，並於１０１年７月２日入監執行等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣板橋地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽。本件被告於１００年１１月２９日、同年１２月５日犯竊盜案時，上揭Ａ、Ｂ兩案固於１００年１１月８日執行完畢，惟因Ｃ案上訴，於１００年１１月７日始經台灣高等法院判決駁回確定，因與前開Ａ、Ｂ二案合於數罪併罰之規定，再經台灣板橋地方法院以１０１年度聲字第２３３號裁定定應執行有期徒刑１０月確定，並於１０１年７月２日入監執行。則上揭Ａ、Ｂ兩案雖先入監服刑，於１００年１１月８日執行期滿，依上揭說明，所執行之有期徒刑６月不能認已執行完畢，僅應於前開Ａ、Ｂ、Ｃ三案，所裁定應執行有期徒刑１０月中予以折抵而已。從而，被告於１００年１１月２９日及同年１２月５日再犯本件竊盜罪，即與累犯之要件不符，不能依累犯規定加重其刑。原判決疏未注意查明，誤認被告所犯Ａ、Ｂ、Ｃ三案，已於１００年１１月８日執行期滿，而對本件所犯竊盜罪，依累犯論處並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令情事。三、案經判決確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。再按刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定將上述已執行期滿之罪與他罪所處之刑合併定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已經執行完畢。本件被告胡彥煌前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以民國九十九年度簡字第九七五九號刑事判決處有期徒刑四月，於一○○年一月十日確定（即Ａ案）；又因詐欺案件，經同法院以一○○年度簡字第二九二五號刑事判決處有期徒刑三月，於一○○年六月十三日確定（即Ｂ案）；又因施用毒品案件，經同法院以一○○年度易更字第八號刑事判決處有期徒刑五月，嗣該罪經被告提起上訴，由台灣高等法院於一○○年十一月七日，以一○○年度上易字第二五五五號刑事判決駁回其上訴而確定（即Ｃ案）；前揭Ａ、Ｂ二案所處之刑，先經台灣板橋地方法院以一○○年度聲字第三七○一號刑事裁定定其應執行之刑為有期徒刑六月確定，並於一○○年十一月八日執行完畢。惟上述Ａ、Ｂ、Ｃ三案所處之刑，嗣又經同法院以一○一年度聲字第二三三號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑十月確定，並於一○一年七月二日經檢察官指揮執行等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣板橋地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄各一份在卷可稽（見一○一年度簡字第二四三一號卷第十二、十五、十七頁，一○一年度執緝字第一六六一號影卷最末頁）。則被告於一○○年十一月二十九日，及同年十二月五日犯本件竊盜二罪時，上揭Ａ、Ｂ兩案所定之應執行刑有期徒刑六月，在形式上雖已於一○○年十一月八日執行完畢，惟因Ｃ案與Ａ、Ｂ二案所處之刑合於數罪併罰定應執行刑之規定，而經台灣板橋地方法院另以刑事裁定定其應執行之刑為有期徒刑十月確定，並於一○一年七月二日始入監執行。則依上述說明，前揭Ａ、Ｂ兩案所處之有期徒刑六月尚不能認為已執行完畢，僅應於前開Ａ、Ｂ、Ｃ三案所定應執行有期徒刑十月中予以折抵而已。從而，被告於一○○年十一月二十九日及同年十二月五日再犯本件竊盜二罪，尚與累犯之要件不符，均不能依累犯規定加重其刑。乃原判決未察，仍就被告所犯本件竊盜二罪均論以累犯，並均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，依上述規定及說明，即難謂無依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有影響之違誤，其判決為當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於竊盜二罪諭知累犯暨量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑，暨諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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