最高法院一○二年度台非字第三九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第三九七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳明全

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院一００年一月十四日第一審確定判決（一００年度訴字第二七八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二六一八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第47條第1 項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。次按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（民國88年7月20 日最高法院刑事庭第四次決議參照）。原判決以被告前於95年間因竊盜、施用毒品犯行，經法院判處應執行刑有期徒刑一年四月確定，於96 年7月16日因減刑而執行完畢（原判決引用檢察官一００年度毒偵字第二六一八號起訴書，應係指被告於95年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十五年度訴字第八一九號分別判處有期徒刑一年、六月確定，定應執行刑為有期徒刑一年四月，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，分別減刑為有期徒刑六月、三月，並符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第三０六號裁定，定應執行刑為有期徒刑八月）。詎被告復基於施用第一級毒品之犯意，於100年7月19日17時許，在台中市○○區○○路某友人之自用小客車內，以將海洛因摻入香煙中吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次，嗣於100年7月19日17時30分許，為警查獲，因認被告犯施用第一級毒品罪，構成累犯而加重其刑。惟查，本件被告於㈠97年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第七三九號判處有期徒刑一年三月、八月，定應執行刑一年九月。㈡97年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第九五九號判處有期徒刑一年、六月，定應執行有期徒刑一年四月確定。㈢96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十六年度訴字第三九０四號判處有期徒刑一年一月、六月，應執行有期徒刑一年五月。㈣95年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經台灣台中地方法院以九十五年度訴字第八一九號分別判處有期徒刑一年、六月確定，定應執行刑為有期徒刑一年四月；㈤95年間因轉讓第一級毒品案件，經台灣高等法院台中分院以九十七年度上訴字第八四五號判處有期徒刑九月確定。前揭九十七年度訴字第九五九號施用第一級、第二級毒品案件與九十七年度訴字第七三九號施用第一級、第二級毒品案件符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以九十六年度聲字第二三二九號裁定，定應執行刑為有期徒刑三年（下稱甲案）；上揭九十五年度訴字第八一九號毒品案（有期徒刑一年、六月）案件因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，分別減刑為有期徒刑六月、三月，並符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第三０六號裁定，定應執行刑為有期徒刑八月，又因與台灣高等法院台中分院九十七年度上訴字第八四五號判處有期徒刑九月之案件符合數罪併罰規定，經台灣高等法院台中分院九十七年度聲字第一二七五號裁定定應執行刑為有期徒刑一年四月（下稱丙案）。上開甲案自97年4月14 日入監執行（台灣臺中地方法院檢察署九十七年度執更高字第二二五四號執行指揮書參照），羈押90日折抵刑期，至100年1月13日執行完畢；迄100年1月14日接續執行台灣台中地方法院九十六年度訴字第三九０四號應執行有期徒刑一年五月（下稱乙案，即前述之㈢，台灣台中地方法院檢察署九十七年度執高字第七九三七號執行指揮書參照）刑期至101年6月13日完畢；自101年6月14日接續執行丙案（台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更準字第三００五號執行指揮書參照），羈押42日折抵刑期，扣除九十六年度執減更字第一二五九號已執畢一年一月又十八日，刑期至 101年7月14 日完畢，有台灣台中地方法院檢察署九十七年度執更高字第二二五四號、第七九三七號、第三００五號執行指揮書（甲）影本三張附於該署一０一年度執更字第六四九號執行卷可稽。嗣法務部於100年6月17日以100法授矯字第0000000000 號函，核准被告前開甲、乙、丙三案之假釋，被告旋於100年7月8 日縮短刑期假釋出監，其縮刑假釋期滿日為101年4月27日；詎被告於假釋期間之100年7月19日因再犯施用第一級毒品罪，經台灣台中地方法院一００年度訴字第二七八三號、台灣高等法院台中分院一０一年度上訴字第一二號、最高法院以一０一年度台上字第一六七五號判處有期徒刑一年確定，其前開甲、乙、丙案之假釋因而遭法務部於101年2月22日以101法授矯字第0000000000 號函，核准撤銷被告前開甲、乙、丙三案之假釋，於101年3月2 日入監執行殘刑九月又十九日，刑期期滿日為101年12月20 日，有卷附之法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、台灣台中地方法院檢察署101年2月29日核發之一０一年度執更新字第六四九號執行指揮書、刑案資料查註紀錄表、被告提示表等在卷可稽。依前揭說明，原審法院認定本件被告涉犯施用第一級毒品罪之犯罪時間為100年7月19日17時許，在上開甲、乙、丙案尚未全部執行完畢前（即撤銷假釋執行殘刑期滿日101年12月20 日），自不合於刑法第四十七條累犯之要件，不構成累犯。然原判決仍適用刑法第四十七條規定論被告為累犯並加重其刑，自有適用法則不當且不利於被告之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。再，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參見本院100年第六次刑事庭會議決議）。

㈡經查：被告吳明全雖於95年間因施用第一、二級毒品罪，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十五年度訴字第八一九號分別判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，經台中地院以九十六年度聲減字第三０六號裁定減刑各有期徒刑六月、三月，並定應執行刑有期徒刑八月確定，而形式上於96年7月16 日執行完畢（下稱前案）。然被告另於：⑴95年間因轉讓第一級毒品罪，經台中地院以九十五年度訴字第二三七六號判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，並經台灣高等法院台中分院九十七年度上訴字第八四五號駁回上訴確定；⑵96年間因施用第一、二級毒品罪，經台中地院以九十六年度訴字第三九０四號分別判處有期徒刑一年一月、六月，應執行有期徒刑一年五月確定（下稱乙案）；⑶97年間因施用第一、二級毒品罪，經台中地院以九十七年度訴字第九五九號分別判處有期徒刑一年、六月，應執行有期徒刑一年四月確定；⑷97年間另因施用第一、二級毒品罪，經台中地院以九十七年度訴字第七三九號分別判處有期徒刑一年三月、八月，應執行有期徒刑一年九月確定。嗣上揭⑶⑷所示施用毒品之四罪，因符合判決確定前犯數罪之數罪併罰要件，經台中地院以九十六年度聲字第二三二九號裁定定應執行刑有期徒刑三年確定（下稱甲案）；另前案所示施用毒品之二罪，與⑴所示轉讓第一級毒品罪，亦合於數罪併罰要件，經台灣高等法院台中分院以九十七年度聲字第一二七五號裁定，定應執行刑有期徒刑一年四月確定（下稱丙案）；上揭甲、乙、丙案接續執行，至100年7月8 日縮短刑期假釋出監，所餘刑期原至101年4月27日期滿。詎被告於假釋期間之100年7月19日因再犯施用第一級毒品罪，經台中地院一００年度訴字第二七八三號判處有期徒刑一年確定；法務部據此於101年2月22日以法授矯字第0000000000號函，核准撤銷甲、乙、丙案之假釋。而被告假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期九月又十九日，於101年3月2 日入監執行，刑期期滿日為101年12月20 日等情，有上開撤銷假釋函及被告之全國刑案資料查註表、指揮書、相關判決等影本在卷可稽，堪認無訛。本件依原判決認定，被告係於100年7月19日17時許，再犯本件施用第一級毒品之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。乃原判決未審酌及此，誤被告前揭⑴所示之罪，已於96年7月16 日執行完畢，就本件被告所犯施用第一級毒品罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑一年，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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