最高法院一○二年度台上字第一四七九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四七九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

郭子昇

選任辯護人

余俊儒律師

上訴人

即被告

陳慧芬

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

上訴人

鄭文生

選任辯護人

梁 治律師

上訴人

張維評

選任辯護人

李詩楷律師

被告

施安鴻

被告

陳 影

上列上訴人等因被告等違反台灣地.

罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月二十五日第二

審判決（九十八年度上訴字第四○六三、四三七二號，起訴案號

：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第七○八○、八七○

五、八九八一、九二二五、一○一六○〈原審漏載〉、一○一六

二、一○三四七、一○三四八號；追加起訴案號：九十七年度偵字第一○一六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分：

（一）、關於丙○○、戊○○、己○○、乙○○有罪部分（除使公務員登載不實罪及下述㈡李建銳部分外）及甲○○無罪部分（除使公務員登載不實罪部分外）：本件原判決認定上訴人即被告丙○○、戊○○有其事實欄二、三所載（除事實欄三之6 李建銳部分外）共同使大陸地區人民非法進入台灣地區、意圖營利媒介女子與他人為性交行為等犯行；上訴人即被告己○○、乙○○分別有其事實欄所載三之3、之7共同使大陸地區人民非法進入台灣地區既遂、未遂等犯行。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論丙○○、戊○○以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區既遂五罪（李建銳部分除外）、未遂二罪及共同犯圖利媒介性交易七罪（戊○○為累犯），丙○○分別處如原判決主文第二項所示之刑、戊○○分別處如原判決主文第四項所示之刑，其中渠等所犯（即事實欄三之1 肖才美部分）共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區既遂一罪及共同犯圖利媒介性交易一罪，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減輕其宣告刑二分之一，復與下述駁回（即使公務員登載不實罪）及與李建銳共犯部分各定其應執行之刑均為有期徒刑十二年。論己○○以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪、乙○○以共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂罪，己○○依刑法第五十九條規定酌減其刑及乙○○依未遂犯規定減輕其刑後，均處有期徒刑一年八月；另以被告甲○○被訴如公訴意旨所載共同使大陸地區人民非法進入台灣地區及以犯意圖營利媒介女子與他人為性交行為等犯行，經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而撤銷第一審論處甲○○罪刑等部分之判決，改判諭知甲○○無罪，固非無見。

惟查：（一）、交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為認定犯罪事實所憑之證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得採為證據；如其先前之陳述與審判中相符時，即無傳聞例外之適用，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二規定自明。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述相符時，應逕採其審判中之陳述，而無再採取審判外陳述之必要，該審判外之陳述，既與傳聞證據例外之規定不符，即不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵之問題。反之，倘與審判中之陳述不符者，則須依同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之五規定例外容許審判外陳述之情形，定其證據能力之有無，亦無從因在審判中結證並受詰問完成合法調查程序而補正審判外陳述證據能力之瑕疵。本件丙○○於原審已爭執吳俊運警詢、偵查筆錄之證據能力（見原審卷第一宗第二二九頁）；戊○○亦對吳俊運、黃文成、肖才美、陳永哲、曾朝瀛之警詢筆錄，於原審否認該等警詢筆錄之證據能力（見原審卷第三宗第一九一頁），自應依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，審酌其於審判中不符之警詢陳述，是否具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，以為證據能力有無之判斷，始為適法。原判決對於吳俊運、黃文成、肖才美、陳永哲、曾朝瀛之警詢筆錄，未依上開規定說明其證據能力之有無，而以：「證人吳俊運、曾朝瀛、黃文成、肖才美、陳永哲業經原審或本院審判期日傳喚到庭與被告等人及其辯護人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告等人程序權利之保障。……故證人吳俊運、曾朝瀛、黃文成、肖才美、陳永哲於警詢中供述相符部分，對於被告等人當然已取得作為證據之資格，自有證據能力云云（見原判決第一八頁末起第三行至第一九頁第六行），認上開證人警詢時不利於丙○○、戊○○之陳述，均具有證據能力，並以之為認定渠等確有上開犯行之部分論據（見原判決第三二頁第一三行至第三三至第四行、第三四頁第一五至一八行、第七至一一行、第三五頁第二至四行、第三六頁第三至四行、第三九頁第二至四行、第二四至二六行、第四二頁末起五行至第四三頁第二行、第四三頁末起第六行至第四四頁第五行、第四五頁末起第九行至第八行），自屬違誤。（二）、我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據者，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，固不受傳聞法則之拘束，然非謂得作為彈劾證據使用之傳聞證據，即具有證據能力，而得採為認定犯罪事實之證據。原判決理由就證據能力部分，固謂「證人吳俊運、曾朝瀛、黃文成、肖才美、陳永哲於警詢中供述……。其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理」云云（見原判決第一九頁第三至八行），而吳俊運於第一審審理時經傳喚到庭詰問，其證詞與上開警詢筆錄所供已有不符，況吳俊運之警詢筆錄業經丙○○、戊○○否認其證據能力（見原判決第一七頁第一四至一五、二四至二六行），然原判決於理由卻仍引據吳俊運於警詢時證述：「山葉應召站負責人有『二哥』、『三哥』、『順哥』（指孫勝紘）、『郭董』（指丙○○）、『瘦哥』（指曾朝瀛）、『小慧』

（音譯，指戊○○），『二哥』、『三哥』、戊○○係同一股份……，丙○○專責帶越南女子及台灣女子加入公司……」等語（見原判決第三二頁第一三至二七行），顯已以該警詢筆錄作為不利渠二人認定之積極證據，非僅作為彈劾證據而已，原判決此部分採證，亦違證據法則。（三）、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。⑴、原判決事實認定「丙○○、戊○○與孫勝紘、陳賽貴、賴瀛麟、賴瀛成及綽號『二姐』之真實姓名年籍不詳之大陸地區成年女子，自（民國）九十四年十一月間起，共同經營山葉應召站，並組成人蛇集團，利用……大陸女子魏娟（花名：菲菲），由具有犯意聯絡之吳志傑……以新台幣（下同）三千元代價，與男客鞏真樺從事性交易時，為警當場查獲」（見原判決第五頁第二四行至第六頁末起第五行），並於理由謂此部分「丙○○、戊○○、吳俊運、曾朝瀛圖利媒介使女子與他人姦淫，犯刑法第二百三十一條第一項圖利媒介性交易罪。……被告丙○○、戊○○、曾朝瀛、吳俊運與孫勝紘、陳賽貴、賴瀛麟、賴瀛成及『二姐』等人，除彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔外，渠等另於魏娟部分之犯行與吳志傑……，均有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯論處」（見原判決第四九頁末起第六行至第五○頁第二行）。然其理由僅引據證人吳志傑證述及魏娟經警查獲後裁罰之違反社會秩序維護法案之卷宗及裁定（見原判決第四四頁末起第九行至第四行），究丙○○、戊○○與其他共同被告間如何為犯意聯絡及行為分擔，原判決均未敘明其理由及依據，遽認渠等為共同犯圖利媒介使女子與他人姦淫罪，自有理由不備之可議。⑵、依據原判決事實欄所載，其中事實欄三之1（即大陸女子肖才美部分，既遂）、3（大陸女子許建容部分，既遂）、4（大陸女子陳會部分，既遂）、6（大陸女子徐曉英部分，既遂）、7（大陸女子楊小麗部分，未遂）、8（大陸女子卿建英部分，未遂）等犯罪事實，丙○○、戊○○究如何為犯意之聯絡及行為之分擔，均未予以認定記載，於理由內亦未說明其認定之依憑（見原判決第二三至二五、二六至三二頁），且依卷附之通訊監察譯文，亦未有丙○○與戊○○、賴瀛麟、賴瀛成、林明賢、陳賽貴間相互通聯之事實。稽之卷附丙○○於九十七年二月六日凌晨二時十六分與山葉應召站負責人「忠順」（忠順為山葉應召站之內機）通訊監察譯文：「忠順：我忠順，欣欣五天共五十粒……3的十粒，4的做四十粒……總數是703……7萬3 百元……蓓蓓五天二十八粒，3的三粒二十五粒4的……他的總額是332。丙○○：了解。忠順：2個合起來是十萬三千五百元，然後扣一個六千三百……」；同日十一時許之通訊監察譯文：「忠順：童童是三萬喔，欣欣呢？丙○○：總共九萬多，沒關係啦，不要給我貼那麼多。忠順：八萬好了。丙○○：嗯嗯」等語（見原判決第四三頁第三至一三行），其中所謂「欣欣」、「童童」、「蓓蓓」、「3或4」之女子代號，亦與起訴大陸女子肖才美（花名：小白菜）、呂丹（花名：丹丹）、許建容（花名：芙蓉）、陳會（花名：朱莉）、王永會（花名：小薇）、徐曉英（花名：薔薇、艾妮）等人之花名或代號未符，是否屬相同之人，已有可疑。況依原判決所引吳俊運於警詢時之證述：「山葉應召站負責人有『二哥』、『三哥』、『順哥』 (指孫勝紘）、『郭董』（指丙○○）、『瘦哥』（指曾朝瀛）、『小慧』（音譯，指戊○○），『二哥』、『三哥』、戊○○係同一股份……，戊○○負責經紀及管理大陸女子，孫勝紘負責管理公司兼內機，丙○○專責帶越南女子及台灣女子加入公司，曾朝瀛是乾股，負責日本工，……」等情（見原判決第三二頁第一三至一九行），設若屬實，則丙○○似僅參與媒介越南女子及台灣女子部分，與引介大陸女子無關。原判決據以佐證丙○○上開引介大陸女子部分之犯行，尚嫌速斷；另事實欄三之5 （即大陸女子王永會部分，既遂），原判決事實固載稱：王永會入境後，「旋由戊○○安排住居於原台北縣新莊市○○路00號7 樓，並於九十六年十月十九日入境台灣後之三、四日起（約為九十六年十月二十二、二十三日），由該應召站僱用之車伕駕車搭載陳會（似為王永會之誤）在台北縣、市不詳地點，與不特定男客從事性交易一次」云云（見原判決第一一頁第三至六行），然原判決亦未敘明戊○○此部分犯行，有何意思聯絡及事前合謀之理由及依據（見原判決第二八頁）。

是原判決遽認渠等二人為上開犯行之共同正犯，同有理由欠備之違誤。（四）、證據雖已調查，但若有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官追加起訴意旨指被告甲○○有如追加起訴書（九十七年八月十三日之九十七年度偵字第一○一六一號）所示之共同使大陸地區人民非法進入台灣地區、意圖營利媒介女子與他人為性交行為犯行等情，認甲○○涉犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項意圖營利而違反同法第十五條第一款及刑法第二百三十一條第一項之罪嫌（另犯刑法第二百十六條行使第二百十四條使公務員登載不實罪嫌部分，屬不得上訴第三審之案件，詳下述）。原判決則以本件並無證據證明甲○○與大陸女子丁○係假結婚之事實，而就甲○○部分撤銷第一審所為科刑之判決，改判諭知無罪。惟甲○○於第一審法院審理時已自白稱：承認有檢察官所追加起訴之事實（見第一五六六號一審卷第一六九頁）；而丁○入境後並未與甲○○同住，亦據甲○○、丁○自承在卷；且丁○入境後，即由山葉應召站安排車伕即同案被告劉志銘駕車搭載前往從事性交易，亦經劉志銘、吳俊運及肖才美於警詢中陳述屬實（見第七○八○號偵查卷第二宗第一五七至一六○頁、第一宗第一五一至一六○號、第一○一六○號偵查卷第一四五至一四七頁），復對照吳俊運於第一審法院審理亦證稱：丁○即花名「圓圓」者，且表示均有給老公費（見第一五六六號一審卷第一四九頁）；稽之卷附通訊監察譯文，吳俊運於九十六年十月二十七日在應召站與「小喜哥」者對話：「小喜哥：你們裡面比較好的？吳俊運：丹丹、圓圓、方方這些都不錯。小喜哥：丹丹、圓圓、方方都沒來我這。吳俊運：對，這些服務都不錯。（見第七○八○號偵查卷第一宗第二○七至二○八頁）；九十六年十月二十五日之對話：應召站：姐阿，圓圓到了。仲介阿姨：好」等語（同上卷第二一○頁），足證丁○自九十六年五月二十五日入境台灣，迄同年十一月十四日回大陸探親止，其間已在山葉應召站從事賣淫至明。參以甲○○於偵查中坦承已欠卡債三百多萬元，豈有餘錢自行前往大陸迎娶大陸女子之可能。綜合以觀，甲○○上開對於檢察官起訴事實之自白，似非全屬虛構。實情如何？原判決未予釐清論明，遽謂無積極證據足以證明甲○○有取得人頭老公費，尚嫌速斷及理由欠備。又依卷附通訊監察譯文及劉志銘、吳俊運、肖才美警詢之證詞以觀，甲○○既積欠卡債，丁○之人在大陸，又未同時出入境，且丁○一入台，即由山葉應召站接走，而未同居在一處，在在均與一般結婚之慣習有違。是依此情況觀察，甲○○於第一審之自白，何以不能認為與事實相符而具有可信性？以上疑點與甲○○前揭自白是否與事實相符攸關，影響其犯罪態樣及情節之認定，猶有詳加調查釐清之必要。原審對此未詳加審究研求，遽為甲○○無罪之諭知，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）、本件第一審判決之被告，除上訴人丙○○等四人及被告甲○○、丁○外，尚有吳俊運、曾朝瀛、吳俊賢、李清輝、陳永哲、徐敏智、劉志銘、吳志傑、孫墩仁等，而李清輝、劉志銘、吳志傑、孫墩仁等經第一審判處罪刑均未上訴，己○○對於偽造文書部分亦未上訴（見原判決第一六頁末起第五行至末起第二行）。是第一審判決關於上開部分已判決確定，不在原審審判範圍內。乃原判決撤銷第一審判決時，未將該部分除外，而於主文第一項諭知「原判決撤銷」，無異將第一審判決關於上開未據上訴部分一併撤銷，洵有未洽。（六）、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定，第二審法院認為上訴（對第一審判決之上訴）有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。原判決理由貳之五既謂檢察官上訴意旨以第一審就被告吳俊賢、乙○○部分諭知無罪，指摘第一審判決此部分不當，為無理由，並以丙○○、戊○○、己○○、乙○○上訴意旨固無足取，惟因第一審判決有原判決理由貳之四所列之違誤，應將原判決撤銷，自為判決（見原判決第五六頁第二一行至第五七頁第十行）。然原判決主文第一項除諭知「原判決撤銷」外，又於主文第十三項將檢察官就吳俊賢、乙○○被訴使公務員登載不實罪及圖利媒介性交易罪部分為上訴駁回之諭知，亦有主文記載相齟齬及主文與理由說明不相適合之矛盾。以上或為檢察官及丙○○、戊○○、己○○、乙○○等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、戊○○、己○○、乙○○有罪部分（除使公務員登載不實罪不得上訴第三審部分及下述㈡李建銳部分外）及甲○○無罪部分（除使公務員登載不實罪不得上訴第三審部分外）有撤銷發回更審之原因。

（二）、原判決事實欄事實欄三之6 所載丙○○、戊○○與李建銳共同使大陸地區人民非法進入台灣地區、意圖營利媒介女子（徐曉英）與他人為性交行為部分：按起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人；又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十六條、第二百六十八條分別定有明文。又依同法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「被告」人別、「犯罪事實」，係指起訴之對象及犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之所列之當事人及犯罪事實欄，已就特定人別、犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他人或其他犯罪事實區分者，始克當之。再刑事訴訟法第二百六十五條第一項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。所設追加起訴，純為起訴之便宜規定，檢察官提起公訴，原應向法院提出起訴書為之，於追加起訴則設例外規定，依同法第二百六十五條第二項規定，得於審判期日以言詞為之。檢察官追加起訴既係提起獨立之新訴，其以書面為之者，應提出「追加起訴書」表明追加起訴之旨，並載明起訴書應記載之事項。本件檢察官起訴書（九十七年度偵字第七○八○、八七○五、八九八一、九二二五、一○一六○〈原審漏載〉、一○一六二、一○三四七、一○三四八號）起訴丙○○、戊○○涉犯共同違反台灣地區與大陸地區人民關係條例及圖利媒介女子與人性交部分之犯罪事實，並未及李建銳、徐曉英部分，有上開起訴書在卷足參。而檢察官雖於第一審審理期間之九十七年六月二十七日以九十七年度偵字第一○一六一、一二○六九號追加起訴被告李建銳，追加起訴內容為「李建銳明知徐曉英係大陸地區人民，未經許可不得進入台灣地區居留，竟與……戊○○（另案提起公訴）及山葉應召站負責人……丙○○（另案提起公訴）共同基於以假結婚方式引進大陸地區女子來台從事性交易營利之犯意聯絡……將李建銳、徐曉英於西元二○○七年八月二十七日結婚之事項登載於大陸地區人民入出台灣地區申請書，並於九十七年一月十八日發給徐曉英中華民國台灣地區旅行證，使徐曉英得以形式上合法之探親名義，於同年二月二十五日持上開旅行證非法進入台灣地區，並持前開結婚證書前往台北縣土城戶政事務所辦理結婚登記，使不知情之承辦公務人員將該不實情事登載於職務上所掌之戶政資料上，足以生損害於台灣地區戶政機關管理之正確性，徐曉英入境台灣地區後由李建銳接機並載往（原）台北縣三重市○○路0段000巷0號3樓住處暫住，隨後即由戊○○帶同前往應召站，由丙○○、孫勝紘安排從事性交易」等語，並於所犯法條列明「核被告所為係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項意圖營利而違反同法第十五條第一款使大陸地區人民非法進入台灣地區罪、刑法第二百三十一條第一項媒介性交以營利罪（另刑法第二百十四條使公務員登載不實文書罪不得上訴第三審）」，其追加起訴書顯未將丙○○、戊○○列為該追加起訴事實之被告。另檢察官於九十七年八月十三日之追加起訴書，亦僅列甲○○、丁○為該追加起訴之被告，追加起訴之事實，係其二人之犯罪事實，並未追加丙○○、戊○○關於李建銳、徐曉英部分之犯罪事實（見上開二份追加起訴書），而第一審言詞辯論終結前，檢察官亦未以言詞對丙○○、戊○○追加起訴關於李建銳、徐曉英部分之犯罪事實，有一審卷可稽，而該部分又與丙○○、戊○○被起訴部分無實質上或裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，原審自不得就該部分予以審判。乃原判決竟就該部分一併審判，顯有未受請求之事項而予以判決之當然違背法令。又上述關於丙○○、戊○○就李建銳、徐曉英此部分之犯罪事實，因屬訴外裁判，但既具判決之形式，本院仍應將之撤銷，然毋庸發回或自行改判，附此敘明。

二、駁回部分：

（一）、丙○○、戊○○無罪（即丙○○、戊○○被訴與甲○○共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區、圖利媒介性交易罪及其他被訴圖利媒介白雪、紫薇、飛飛、愛愛、林端菊、許建蓉、陳會等性交易）部分。

查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決撤銷第一審此部分論處丙○○、戊○○共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區（一罪）、圖利媒介性交易（集合犯）罪刑，改判諭知關於渠等二人此部分均無罪。

檢察官不服，於一○一年十一月十五、十七日具狀提起上訴及提出之上訴理由書，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其有關此部分之上訴自非合法，應予駁回。

（二）、使公務員登載不實部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。丙○○、戊○○所犯使公務員登載不實部分，原審均係依刑法第二百十四條論處罪刑（各六罪），及甲○○、丁○涉嫌使公務員登載不實部分，公訴意旨認係犯刑法第二百十六條行使第二百十四條使公務員登載不實罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、戊○○及檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。己○○另犯使公務員登載不實部分，經第一審法院判處有期徒刑四月，未據上訴，此部分已確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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