最高法院一○三年度台上字第四三○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第四三○五號

上訴人

何世國

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年九月二日第二審判決（一０三年度上訴字第五七三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度毒偵字第七００一號、一０一年度偵字第二七一四一號，追加起訴案號：一０二年度偵字第七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷自為判決（即附表編號1至5所示販賣第二級毒品）部分

一、本件原判決認定：

㈠上訴人何世國明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，為下列行為：

⒈於民國101年9月6日下午3時9 分（原判決誤載為15分）許，由郭建志以門號0000000000號行動電話聯絡上訴人所有門號0000000000號行動電話後，相約於同日下午3時15 分許，在新北市○○區○○○路00號8樓之10 郭建志住處樓下，由上訴人以新台幣（下同）1,800元之價格，販賣約0.5公克之甲基安非他命1包予郭建志以牟利。

⒉於101年9月6日晚間10時37分（原判決誤載為同年10月2日凌晨0時26分）許，由郭建志以門號0000000000 號行動電話聯絡上訴人所有門號0000000000號行動電話後，相約於同日晚間10時37分後某時，在上揭郭建志住處樓下，由上訴人以1,800元之價格，販賣約0.5公克之甲基安非他命1 包予郭建志以牟利。

⒊於101年8月15日下午5時7分許（原判決誤載為5時7分後某時），由何建輝以門號0000000000號行動電話聯絡上訴人所有門號0000000000號行動電話後，相約於同日下午5時7分後某時，在新北市三重區大同南路與電信街口，由上訴人以1,000元之價格，販賣約0.5公克之甲基安非他命1 包予何建輝以牟利，惟何建輝於收受前揭甲基安非他命後，迄未交付1,000元價金予上訴人。

⒋於101年8月25日晚間9時4分許（原判決誤載為9時4分後某時），由羅家建以門號0000000000號行動電話聯絡上訴人所有門號0000000000號行動電話後，相約於同日晚間9時4分後某時，在新北市三重區集美街207巷口，由上訴人以10,000 元之價格，販賣約0.25兩之甲基安非他命1 包予羅家建以牟利。

⒌於101年10月2日凌晨0時26分許（原判決誤載為凌晨0時26分後某時），由羅家建以門號0000000000號行動電話聯絡上訴人所有門號0000000000號行動電話後，相約於同日凌晨0 時26分後某時（追加起訴書誤載為同年月1日凌晨0時26分後某時，業經第一審蒞庭檢察官更正日期）在新北市三重區環河北路新北橋下，由上訴人以10,000元之價格，販賣約0.25兩之甲基安非他命1包予羅家建以牟利。

⒍嗣於101年10月16日下午3時10分許，在新北市○○區○○路000 號前，為警另案拘提到案，經其同意搜索，分別在其身上及上開居所內，共扣得含甲基安非他命成份之淺褐色晶體10包（扣案淨重117.21公克，驗餘淨重117.07公克【第一審判決誤載為111.22公克】，驗前純質淨重111.34公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺6支及藍色NOKIA行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支等情。

㈡係以上開事實，業據上訴人於檢察官偵訊、第一審及原審審理中坦承不諱，核與證人郭建志、何建輝及羅家建分別於警詢及檢察官偵訊時結證情節相符；且有上訴人所使用之0000000000、0000000000號行動電話與郭建志所使用之0000000000號、何建輝所使用之0000000000號、羅家建所使用之0000000000號行動電話通聯譯文附卷可稽；復有扣案甲基安非他命10包、內政部警政署刑事警察局101年11月22 日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷為證。為其所憑之證據及認定之理由。

㈢並敘明：毒品甲基安非他命本無一定之公訂價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。上訴人為智識正常之成年人，且有施用毒品前案，對於甲基安非他命價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，上訴人與證人郭建志、何建輝及羅家建委無特殊情誼或至親關係，暨上訴人於偵查及第一審審理中業已明確供認：伊每次販賣均賺取約1、200元之價差等語無訛（見偵卷一第114頁、第一審卷第28 頁反面、第212 頁反面），堪認上訴人就原判決事實欄（下稱事實欄）

一、㈠至㈤（即附表編號1至5）所示販賣第二級毒品犯行，確有藉此牟取差價利潤以營利之意圖及事實。

二、原判決因認上訴人販賣第二級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。並敘明：核上訴人就事實欄一、㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；其於事實欄一、㈤販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸收；其所為上開各次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。上訴人前因持有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分經台灣新北地方法院（改制前為台灣板橋地方法院，下稱新北地院）以94年度訴字第927號判處有期徒刑3月、1年2月（併科罰金3萬元），並經台灣高等法院以94年度上訴字第3220 號駁回上訴（原判決漏載，惟不影響判決主旨），再經本院95年度台上字第3601號以程序不合法駁回上訴確定；復因詐欺案件，經新北地院以97年度訴更字第2號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定；又於95 年間，因施用第二級毒品案件，經新北地院以95年度簡字第578號判處有期徒刑5月確定（原判決漏載，惟不影響判決主旨），上開4 罪有期徒刑部分嗣經新北地院以98年度聲字第775號裁定應執行有期徒刑2年確定。又因施用毒品案件，經新北地院以96年度簡字第5954號判處有期徒刑6 月確定，並與前開應執行刑接續執行，於98年9月22日縮刑期滿執行完畢，有前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯事實欄一、㈠至㈤有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中「無期徒刑」部分依刑法第六十五條第一項不再加重外，均應依刑法第四十七條第一項加重其刑。又以上訴人犯販賣第二級毒品罪，於為警查獲後，供出甲基安非他命來源係陳仕杰，因而經警查獲陳仕杰等情，有新北市政府警察局土城分局102年3月21日新北警土刑字第0000000000號函、刑事案件移送書及台灣新北地方法院檢察署102年4月1 日新北檢玉雲101偵27141字第9205號函、第一審辦理刑事案件電話記錄查詢表等件附卷足稽；上訴人於偵查及審判中，均自白販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第一、二項規定遞予減輕其刑。並以第一審就上訴人販賣第二級毒品部分，認其罪證明確，審酌其明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣、轉讓，助長施用毒品惡習，殘害他人身心，所為應予非難；兼衡本件所扣得甲基安非他命，數量非少，幸未流入市面，否則對社會治安所生危害非淺，並念上訴人於偵查及審理中均坦承犯行，並協助查獲上游毒販到案，堪認尚有悔意，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量、金額及對象，暨其高職肄業之智識程度、於警詢中自陳業工而經濟貧寒之生活狀況等一切情狀，各量處其刑（ 如第一審附表編號1至5 所示）。另以：①以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。扣案之甲基安非他命10包（扣案淨重117.21公克、驗餘淨重117.07公克，驗前純質淨重111.34公克），為上訴人如事實欄一、㈤所載販賣予羅家建所剩餘，業據上訴人於第一審審理中供承在卷，除因鑑驗用罄而滅失，無從諭知沒收銷燬外，其餘亦均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，於上訴人最後一次販賣毒品犯行即附表編號5 一併宣告沒收銷燬。②又上訴人就事實欄一、㈠至㈤販賣第二級毒品犯行，除事實欄一、㈢部分因何建輝迄今未交付毒品交易之1,000 元價金予上訴人，該1,000 元價金尚非上訴人犯罪所得之財物，不予宣告沒收外，上訴人其餘事實欄一、㈠、㈡、㈣、㈤各次販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應分別在其各次犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。③扣案之藍色NOKIA行動電話（含0000000000號SIM卡1張）1支，為上訴人所有供事實欄一、㈣、㈤販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項，於附表編號4、5所示之罪主刑項下，併予宣告沒收，復因該等物品均已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，不另諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1支（廠牌不明，含SIM卡1 張），係上訴人所有供其為事實欄一、㈠至㈢販賣第二級毒品犯行所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。又因行動電話（含SIM 卡）非屬我國現行貨幣，係屬我國現行貨幣以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額等旨，並無違誤而予維持，因而駁回上訴人在第二審該部分之上訴。經核原判決認事用法，除後述部分外，原無不合。

三、上訴意旨略以：①第一審判決未依刑法第七十一條第二項之規定，先適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，再依同條例第十七條第一項遞予減刑，第一審判決及原判決適用法令顯有錯誤；②上訴人各次販賣甲基安非他命，均屬小額交易，與中大盤毒品販售者造成危害社會之程度尚屬有異，應有情堪憫恕之處，原判決未適用刑法第五十九條減輕其刑，有適用法則不當之違法；③又上訴人於偵查、第一審及原審皆自白犯行，並供出毒品來源，犯罪後態度良好，上訴人尚有罹患重病之母及單親幼子待撫養，第一審量刑違反刑法第五十七條所列科刑應審酌之一切情狀，刑罰之裁處違反客觀上之適當性、相當性及必要性，量刑過重，原判決就此未予審酌從輕量刑，駁回上訴人在第二審之上訴，有判決不備理由之違誤等語。

四、惟按：

㈠刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量定，既未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。上訴意旨所指之犯罪情節，仍屬刑法第五十七條所定科刑時應審酌事項之範疇，而非即為上開酌量減輕其刑之事由。原判決未據以酌量減輕其刑，並無不合。又原判決維持第一審量處上訴人如第一審附表編號1至5所示之刑，已詳為審酌刑法第五十七條所定科刑輕重標準之一切情狀（見第一審判決第15頁）。以上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金。依同條例第十七條第一、二項減輕其刑後，量處上訴人如第一審附表編號1至5所示之刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，亦無輕重明顯失衡之違法情形，係事實審量刑職權行使之範疇，並無上訴意旨所指判決適用法則不當、判決理由不備或量刑不符罪刑相當原則等違誤。上訴意旨執此指摘，自無足取。然按：

⒈「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」、「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，刑法第六十五條第二項、第六十六條、第七十一條第二項分別定有明文。原判決認定上訴人如其附表編號1至5部分之犯行，同時具有毒品危害防制條例第十七條第一、二項所規定之減刑要件，因該條例第十七條第一項係規定「減輕或免除其刑」；而該條例第十七條第二項則僅規定為「減輕其刑」，其所得減輕之刑度較少。是於同時適用該二項規定減輕其刑時，自應先依該條例第十七條第二項規定減刑後，再依該條例第十七條第一項規定遞減之。本件第一審判決於同時適用毒品危害防制條例第十七條第一、二項之規定減輕其刑時，先依該條例第十七條第一項減輕後，再依該條例第十七條第二項遞減其刑，其適用法則顯有未當（見第一審判決第13至14頁）。

⒉毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項之特別規定，自應優先適用。扣案之電子磅秤1台及分裝勺6支，第一審判決及原判決認定係上訴人所有供事實欄一、㈠至㈤各次販賣毒品犯行所用；扣案裝盛第二級毒品之外包裝袋10只，第一審判決及原判決認定係用於防止毒品裸露、潮濕，便於販賣、攜帶及持有，為上訴人所有供其事實欄一、㈤犯行所用，係供販賣毒品所用之物，自均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，第一審判決竟依刑法第三十八條第一項第二款予以沒收（見第一審判決第18頁），有適用法則不當之違法。另上訴人為警查獲時扣案之分裝袋1 包，係上訴人所有，尚未使用稀釋及分裝毒品，應僅係預備供將來稀釋及分裝毒品之用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，第一審判決於其附表編號1至5所示上訴人犯罪項下雖依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收扣案之分裝袋1 包，惟其認扣案之分裝袋1 包係上訴人所有供事實欄一、㈠至㈤各次販賣毒品犯行所用，依上說明，亦有理由矛盾之違誤。

㈡第一審判決有上開疏誤，原判決未予糾正，仍維持第一審判決關於此部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，同有適用法則不當之違法。上訴意旨①部分指摘原判決量刑違法，為有理由。原判決上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院依職權調查之事項，因僅法律適用不當，並不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決關於上訴人販賣第二級毒品（即如其附表編號1至5）部分均撤銷，並自為判決。爰先依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑後，再依同條第一項遞予減輕其刑，並綜合上訴人前揭所有之犯罪情狀，改判量處如主文第二項所示之刑及定其應執行刑，以期適法。

乙、駁回（即原判決附表編號6、7所示轉讓禁藥、施用第一級毒品）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人有原判決附表編號6、7所示轉讓禁藥、施用第一級毒品犯行，罪證明確，因而維持第一審分別論處上訴人轉讓禁藥、施用第一級毒品罪；均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；各處如第一審判決附表編號6、7所示各主刑之判決。駁回上訴人在第二審該部分之上訴。係依憑上訴人之自白，證人何建輝之證述，並有與上訴人自白情節相符之詮昕科技股份有限公司101年11月1日濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表等證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人此部分犯罪事證明確。

二、上訴意旨略以：上訴人於偵查、第一審及原審皆自白犯行，犯罪後態度良好，第一審判決量刑違反刑法第五十七條所列科刑應審酌之一切情狀，刑罰之裁處已違反客觀上之適當性、相當性及必要性，量刑過重，原判決就此未予審酌從輕量刑，即駁回上訴人在第二審之上訴，有判決不備理由之違誤云云。惟查，原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，而為科刑之理由，不能遽指為違法。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，憑持己見，對原審量刑職權之行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

丙、上訴人所犯原判決附表編號8至10 所示施用第二級及持有第一級、第二級毒品等罪部分所提起第三審上訴，業經原審於103年10月30日裁定駁回在案。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

v附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。