最高法院一○三年度台非字第一七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台非字第一七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

莊耀欽

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０二年三月二十一日第一審確定協商判決（一０二年度審訴字第一五０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度毒偵字第六二二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者；或因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。故有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。再刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，均不應論以累犯，最高法院九十三年度台非字第二四五號判決可資參照。經查：被告於《民國》九十七年間，因竊盜案件，經台灣高雄地方法院以九十七年度審簡字第二二０六號判處有期徒刑六月確定；另於九十八年間，因施用毒品、竊盜、妨害自由等案件，經同院分別以九十七年度審訴字第二八六六號、九十八年度審易字第八一號、九十八年度審簡字第二一一一號、九十八年度審訴字第九八九號判處有期徒刑八月（二罪）、四月（三罪）、三月（二罪）、八月確定，嗣經該院九十九年度審聲字第三０一號裁定定應執行有期徒刑三年，與上開有期徒刑六月接續執行，於一００年八月十九日縮短刑期假釋出監，保護管束期間至一０一年四月二十四日期滿。乃被告於假釋期間之一０一年二月二十四日、一０一年三月二十日再犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院分別判處竊盜罪五月、五月確定，前案之假釋因而於上開一０二年度審訴字第一五０號判決確定後六個月內之一０二年八月三十日辦理撤銷，並於一０二年十月二日入監執行殘刑八月五日，執行期滿日為一０三年六月六日，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、法務部法授矯教字第00000000000 號函在卷（附於台灣高雄地方法院《檢察署》一０二年度執更字第二五七五號執行卷）可稽。從而原判決認定被告於一０一年十月十一日犯施用第一級毒品海洛因罪時，前開執行案既因後來被撤銷假釋致未執行完畢，尚不合於刑法第四十七條累犯之要件。乃原判決疏未注意及此，遽依累犯論科，並加重其刑，揆諸首開說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。協商判決，依法得僅由書記官將主文、犯罪事實要旨及處罰條文記載於宣示判決筆錄，以代判決書，與判決同其效力，如確定後，發現該案件之審判係違背法令者，自得對之提起非常上訴。又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。再：被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第七十九條之一之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。此為本院最近所持之見解。

被告莊耀欽於本案犯罪前，所犯案件之裁判、執行情形如下：

㈠因竊盜罪，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十七年度審簡字第二二０六號判決判處有期徒刑六月確定（下稱甲案）；由台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於民國九十八年一月七日以九十七年執緝崗字第三七一八號執行指揮書指揮入監執行（刑期起迄日為九十七年十二月四日至九十八年六月三日）。

㈡因施用第一級毒品二罪，經高雄地院九十七年度審訴字第二八

六六、五七八四號協商判決，各判處有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年三月確定（下稱乙案）。又因竊盜三罪，經高雄地院以九十八年度審易字第八一號判決，各判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑十月確定（下稱丙案）。又因施用第一級毒品罪，經高雄地院九十八年度審訴字第九八九號協商判決，判處有期徒刑八月確定（下稱丁案）。又因無故侵入他人住宅罪、恐嚇危害安全罪，經高雄地院以九十八年度審簡字第二一一一號簡易判決，各判處有期徒刑三月，應執行有期徒刑五月確定（下稱戊案）。嗣乙、丙、丁、戊四案因合於數罪併罰，經高雄地院以九十九年度審聲字第三０一號裁定，定其應執行有期徒刑三年確定（下稱己裁定）；由高雄地檢署檢察官於九十九年三月九日以九十九年執更屹字第六五九號執行指揮書指揮入監，接續甲案執行（刑期起迄日為九十八年六月四日至一０一年六月三日）。

㈢甲案與己裁定經接續執行，於一００年八月十九日縮刑假釋出監（斯時，甲案之徒刑已執行期滿；又縮刑結果，其假釋期滿日為一０一年四月二十四日）。

㈣被告於上開假釋期間內之一０一年二月二十四日、一０一年三月二十日，更犯竊盜二罪，經台灣高等法院高雄分院一０二年度上易字第一五五、一五六、一五七號、一０二年度上訴字第一九九號判決（非常上訴書第二頁第十五至十六列誤為「一０二年度審訴字第一五０號判決」），各判處有期徒刑五月確定。上開假釋亦經法務部一０二年八月三十日法授矯教字第一０二０一０九七０六０號函准予撤銷，由高雄地檢署檢察官指揮入監執行殘刑八月又五日（一０二年執更屹字第二五七五號。刑期起迄日為一０二年十月二日至一０三年六月六日）。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關判決、被告提示簡表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、高雄地檢署檢察官執行指揮書等資料在卷可稽（見高雄地檢署一０二年度執更字第二五七五號執行卷宗第九至一八頁及相關案號卷宗）。

被告於一００年八月十九日縮刑假釋出監之際，甲案部分所處之有期徒刑六月，業於九十八年六月三日執行完畢，已如上述。則原協商判決認定被告於一０一年十月十一日施用第一級毒品海洛因一次，係受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯，符合刑法第四十七條第一項所定累犯之要件而論以累犯，自無適用法則不當之違誤。

非常上訴意旨指原協商判決論被告以累犯，係適用法則不當云云，應認為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

v