臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第290號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第290號

上訴人

即被告

王怡茹

選任辯護人

陳子操律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第402 號，中華民國109 年9 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第20317 、11704 、11705 號、108 年度毒偵字第1912、1913、2800、2803號），本院判決如下：

主文

事實

一、王怡茹知悉甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二編號1 、2 所示之聯繫時間，與胡文彬、藍芓欣聯絡後，即於附表二編號1 、2 所示之交易時、地，販賣甲基安非他命給胡文彬、藍芓欣各1 次。嗣高雄市政府警察局刑事警察大隊因偵辦吳怡瑩（由檢察官另行起訴）販賣毒品案件，進而得悉王怡茹之上開販賣毒品犯行，而於民國108 年6 月13日17時25分許，至其位於高雄市○○區○○○路000 巷00○0 號住處搜索，扣得如附表三所示之物。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。

二、經查：

㈠上開事實，業據被告王怡茹於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且經證人胡文彬、藍芓欣於警詢及偵訊中證述明確，復有原審法院108 年度聲搜字第654 號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單108 年度檢管字第1751、1752號、108 年度安保字第703 號、扣押物品清單、原審109 年度院總管字第1161號扣押物品清單、原審108 年度聲監字第421 、639號、108 年度聲監續字第1137號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵三隊九分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表冊（尿液代碼：L0-000-000）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份、扣押物品照片8 張附卷可稽（見警一卷第385 至395 、415 、416 、485 至493 、568 、581 、597 頁、警三卷第217 頁、偵一卷第133 至137 頁、偵二卷第69至75頁、原審訴字卷第91至93、103 至109 、113 至117 頁）。足認被告王怡茹之自白與事實相符，堪信為真正。

㈡被告王怡茹於原審供承，其各次販賣犯行，係分別以新臺幣（下同）2 千元之價格販入重量不詳之甲基安非他命，自己吸食了約0.1 至0.2 公克後，再將剩下之甲基安非他命仍以2 千元之價格各自販賣與如附表二編號1 、2 所示之人，堪認被告王怡茹為販賣甲基安非他命之犯行時，確有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告王怡茹犯行，堪以認定。

三、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告王怡茹行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定，已於109 年1 月15日經總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於109年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，構成要件均未變更，然刑責刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定。

㈡核被告王怡茹如附表二編號1 、2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告王怡茹販賣第二級毒品前非法持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣或施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告王怡茹所為附表二編號2 所示販賣第二級毒品犯行，固有2 次交付甲基安非他命予藍芓欣之行為，然上開行為均係出於同一次販賣第二級毒品之犯意而為，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，應認被告王怡茹各行為之獨立性極為薄弱，而視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告王怡茹分別所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。

四、刑之加重及減輕：

㈠按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。次按被告犯數罪而受2 以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。至若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受2 以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬；惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，其接續執行之2 以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，有最高法院103年度台非字第174 號判決可資參照。查：被告王怡茹前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）先後以103 年度簡字第2082號刑事判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定；以102 年度簡字第2605號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，上開案件經臺南地院以104 年度聲字第230 號刑事裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱第一案，指揮書執行完畢日期為106 年11月16日）。又因施用毒品案件，經原審法院以103 年度審易字第2573號刑事判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第二案，指揮書執行完畢日期為107 年4 月16日）。復因施用毒品案件，經原審法院以104 年度簡字第5423號刑事判決判處有期徒刑6 月，並經原審法院以105 年度簡上字第38號刑事判決駁回上訴而確定；因竊盜案件，經臺南地院以105 年度簡字第95號刑事判決判處有期徒刑3 月確定；因施用毒品案件，經臺南地院105 年度簡上字第92號刑事判決判處有期徒刑5 月確定，上開案件經原審法院以105 年度聲字第3759號刑事裁定定應執行有期徒刑11月確定（下稱第三案）。前揭第一案至第三案接續執行，於107 年7 月5 日縮短刑期假釋出監，嗣遭撤銷假釋，應執行殘刑6 月8 日，指揮書執行完畢日期為109 年8 月24日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。惟揆諸上開最高法院判決之見解可知，並不影響其前揭第一、二案已先後於106 年11月16日、107 年4 月16日執行完畢之事實，是以其於前述有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。而依司法院釋字第775 號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本案被告王怡茹並無上開解釋文所示情形，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告王怡茹所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當原則、比例原則之情形。綜合上情，本院認為被告王怡茹本案犯行，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；惟被告王怡茹就附表二編號1 、2 所犯販賣第二級毒品罪部分，因法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，依刑法第65條第1 項規定，無期徒刑不得加重，故僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑及罰金刑部分加重。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2 項定有明文。查：被告王怡茹對附表二編號1 、2 之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之要件，皆應依該規定減輕其刑。

㈢被告王怡茹就附表二編號1 、2 之犯行，同時有上開累犯之加重事由，及偵、審中自白之減刑事由，應依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

㈣公訴意旨雖以：被告王怡茹供陳毒品來源張簡紘政、鄭吉富，均已查獲，而有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用等語。辯護人亦稱：被告王怡茹於108 年5 月22日警詢中（應係108 年6 月14日，警詢筆錄第1 頁誤載為108 年5 月22日，被告王怡茹於108 年6 月13日到案），已經供出上游是張簡紘政及鄭吉富，警察於6 月28日才就鄭吉富部分聲請監聽，所以是因為被告王怡茹先供出上游，警察才去偵辦並查獲張簡紘政及鄭吉富，被告王怡茹應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用云云。惟依高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年7 月22日高市警刑大偵九字第10972143900 號函暨檢送之職務報告記載：「本案於執行被告王怡茹通訊監察期間，發現被告王怡茹與張簡紘政、鄭吉富之間有毒品買賣，遂報請高雄地檢署檢察官，針對張簡紘政與鄭吉富等2 人所使用之門號聲請通訊監察。於通訊監察期間掌握張簡紘政、鄭吉富等2 人住所後，遂向法院聲請搜索票針對渠等處所執行搜索，當場查扣第二級毒品甲基安非他命等物品，並移送高雄地檢署偵辦。被告王怡茹於警詢筆錄中坦承曾向張簡紘政與鄭吉富等2 人購買第二級毒品甲基安非他命，並提供渠等2 人住處所，與警方所查相符」等語（見原審訴字卷第69至71頁）。則依上開職務報告之內容可知，本件警方於108 年4 月間對被告王怡茹實施通訊監察期間，即得知被告王怡茹之毒品上手為張簡紘政、鄭吉富；且依卷附被告王怡茹與張簡紘政、鄭吉富間之通訊監察譯文表顯示，警方於108 年4 月9 日起至18日止所製作被告王怡茹與張簡紘政間、於108 年4 月4 日起至29日止及6 月2 日所製作被告王怡茹與鄭吉富間，有關被告王怡茹疑似向渠等購買毒品之對話譯文中，均已標註張簡紘政、鄭吉富之姓名（見警一卷第39至46頁）；又警方係自108 年5 月1 日即已開始對張簡紘政實施通訊監察一情，亦有原審法院108 年度聲監字第642 號通訊監察書1 份附卷足憑（見原審訴字卷第119 至121 頁）。雖警方於108 年6 月28日起才對鄭吉富實施通訊監察，有原審法院108 年度聲監字第1020號通訊監察書1 份附卷足憑（見原審訴字卷第135 頁），但依被告王怡茹與鄭吉富間於108 年4 月4 日起至29日止及6 月2 日之對話譯文所示「講你帳號給我，我叫人匯過去」及約定見面地點等內容（見警一卷45、46頁），已足以合理懷疑其2 人間有毒品交易。且被告王怡茹於108 年6 月13日到案後第一次調查筆錄，108 年6 月14日第二次調查筆錄（筆錄第1 頁誤載日期為108 年5 月22日，此觀筆錄第14頁記載108 年6 月14日17時27分製作完畢即明，見警一卷53、65頁）中，經警方提示上開對話譯文後，被告王怡茹即坦承其毒品來源為張簡紘政、鄭吉富等情。足見警方應係於108 年4 月間早已鎖定張簡紘政、鄭吉富即為被告王怡茹之毒品來源，警方並非因被告王怡茹之主動供述始查獲張簡紘政、鄭吉富，被告王怡茹僅係被動配合警方之調查，甚為明確。本院審理中再向高雄市政府警察局刑事警察大隊函查結果，仍回覆稱：本隊未因被告王怡茹供述而查獲其他共犯或上手等語，有該刑事警察大隊110 年4 月19日函在卷可佐（見本院卷第203 頁）。因此，被告王怡茹自無毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減輕或免除其刑規定之適用。

五、原審認被告王怡茹犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2 第1 項規定，並審酌被告王怡茹為圖一己私利，無視國家防制毒品危害之禁令，竟販售第二級毒品牟利；再參酌被告除前揭構成累犯之案件外，被告王怡茹曾因施用毒品、強盜等案件，經法院科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參；惟念被告王怡茹均坦承犯行，犯後態度尚可；又衡量被告王怡茹2 次販賣第二級毒品犯行交易金額之多寡，兼衡以被告王怡茹之智識程度、家庭與生活狀況等一切情狀（見原審訴字卷第170 至171 頁），分別量處被告王怡茹如附表二編號1 、2 主文欄所示之刑。復敘明按刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」乃採取限制加重原則之立法，而非以累加方式定其應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，使犯罪行為人受有限制加重之恤刑利益，使以輕重得宜，罰當其責，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，而兼顧刑罰衡平原則。亦即數罪併罰定執行刑，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，而係一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並受比例原則、平等原則、禁止重複評價原則等內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則，俾符合法律授與裁量權之目的。查，本件被告王怡茹所犯如附表二編號1 、2各罪，業經分別宣告如上述各附表編號主文欄所示之罪刑，考量各次犯行侵害之法益相同、犯罪時間之間隔等量刑因素，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，其刑度將超過行為不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑罰所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，是依刑法第51條第5 款規定，就被告王怡茹所犯附表二編號1 、2 之罪，定應執行刑有期徒刑4 年1 月。再就沒收部分說明如下：

㈠按毒品危害防制條例雖於109 年1 月15日經總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年7 月15日施行，然該條例第19條僅增訂第3 項，同條第1 項並未更動，故就本案沒收部分，並無新舊法比較之問題，合先敘明。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。再該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4 項併予諭知追徵價額為當。查：未扣案如附表四編號2 之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號），搭配附表四編號3 之晶片卡1 張，係被告王怡茹為附表二編號1 所示販賣第二級毒品犯行時，用以聯繫之工具；未扣案如附表四編號2 之行動電話1 支，搭配附表四編號4 之晶片卡1 張，係被告王怡茹為附表二編號2 所示販賣第二級毒品犯行時，用以聯繫之工具等節，有通訊監察譯文表1 份附卷足參（見警一卷第395 、415 至416 頁），自分別屬供被告王怡茹犯附表一編號1 、2 販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於附表二編號1 、2 所示被告王怡茹販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查：

⒈被告王怡茹如附表二編號2 販賣第二級毒品給藍芓欣之犯行，犯罪所得為2 千元乙情，業經被告王怡茹於原審供陳在卷（見原審訴字卷第57頁），核與證人藍芓欣於警詢及偵訊中證述之情節相符（見警一卷第408 頁、他字卷第24頁），足認被告王怡茹就附表二編號2 犯行之犯罪所得為2 千元，而上開犯罪所得並未扣案，是應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告王怡茹如附表二編號2 所犯罪名主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告王怡茹如附表二編號1 所示之販賣第二級毒品犯行，未取得價金2 千元等情，業經被告王怡茹於原審供承明確（見原審訴字卷第57頁），且由證人胡文彬於警詢及偵訊中證述在卷（見警一卷第382 至383 頁、他字卷第112 頁），足認被告王怡茹如附表二編號1 之販賣第二級毒品犯行無犯罪所得。

㈢被告王怡茹犯上開2罪所宣告沒收之物，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。

㈣扣案如附表三編號1至7-1之物，固均係被告王怡茹所有，然皆與本案之犯行無關等節，業由被告王怡茹於原審供述在卷（見原審訴字卷第57、58頁），俱不予宣告沒收，附此敘明。

六、本院審理後，認為原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告王怡茹上訴意旨略以：被告已供出毒品來源，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，適用法則不當，且原判決量刑過重云云。然被告王怡茹並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，詳如前述，且原判決量刑及定應執行刑均屬允當，並無失衡過重之情事。本件被告上訴為無理由，應予駁回。

七、原判決關於同案被告曾凱部分，已經撤回上訴，本院自不予論述。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官伍振文提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。