最高法院一○三年度台上字第三一三一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三一三一號

上訴人

鄭建銘

上訴人

江柏漢

上列一人選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年九月三日第二審判決（一○一年度上訴字第一三一七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○○年度偵字第三九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：（一）原審以乙○○於民國九十九年十二月十六日遭警查獲前，警方即已知黃柏仁為其毒品來源，而認乙○○不符毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定，惟乙○○於該次警詢，向警方坦承其毒品來源為黃柏仁，並說明通關密語之真意，協助指認黃柏仁之相片，對警方事後之查獲黃柏仁自有提供助力，並有先後之相當因果關係，原判決認無此減輕其刑規定之適用，即有違誤。且另案被告田杰燊向黃柏仁購毒之時間點多與乙○○同時期，其遲至一○○年一月二十四日始遭查獲並供出毒品來源黃柏仁，原審法院一○○年度上訴字第二一四二號判決仍依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，案經鈞院判決確定。二者均係於警方監聽後始供出毒品來源，且同係協助向警方就監聽內容解密，何以乙○○未能同依該規定減輕其刑，原審對此未有說明，亦有判決理由不備之違法。（二）原判決僅以乙○○、甲○○二人自承彼此間具犯意聯絡之警詢及偵訊中之供述，認定其附表（下稱附表）二、四所示犯行均係乙○○與甲○○共同犯之，惟本件證據資料並未顯示，乙○○就此部分犯行，事先知悉各次販毒之聯繫情形，或有參與送交、販賣毒品之行為，卷附通訊監察譯文更僅能證明通話人間相約見面，不足以補強擔保乙○○自白之真實性，原判決關於此部分之事實認定，亦與證據裁判法則有違。（三）乙○○之配偶常年因病臥床（已歿），家中又有兩名未成年女兒均屬事實，其工作收入顯難支應一家經濟重擔，乃非不可想像，原判決以監聽譯文之內容未見其有何經濟困窘，難以維生，而未適用刑法第五十九條酌減其刑，惟監聽本不一定能得知經濟狀況，原審此部分認定即已違背經驗法則，並有理由不備之違誤云云。上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決認定甲○○與乙○○有附表一編號12、13所示共同販賣毒品予賴姿妏之二次犯行，及附表四編號５、６所示共同販賣毒品予鄭泰順之二次犯行，惟原審審判長於一○二年八月二十二日審理程序，就起訴事實訊問甲○○時，疏未就此部分犯罪事實為訊問，以使其有辨明此部分犯罪事實之機會，即遽行辯論終結，顯有侵害其防禦權行使之違法。（二）原判決就附表五所示販賣第二級毒品未遂之犯行，固有依自首之規定減輕甲○○之刑，惟甲○○對此次犯行，並已於偵查及審判中自白，乃原判決疏未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，即有不適用法則之違法。（三）原判決採認之通訊監察譯文係警員依個案通訊監察所得製作之資料，並非於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，自與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所指公務員職務上製作之「紀錄」文書、「證明」文書有別。又原審採認之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一○○年一月十日刑鑑字第0000000000號毒品鑑定書，及門號0000000000之行動電話通訊監察譯文，分別係屬鑑定結果之書面報告，或依法監聽所取得之內容或衍生證據，其證據能力之有無，刑事訴訟法第二百零八條、通訊保障及監察法第五條第五項均另有規定，原判決自應依各該規定為證據能力有無之判斷。原判決僅以並無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，且甲○○及其辯護人亦均未爭執其證據能力，而依刑事訴訟法第一百五十九條之五及第一百五十八條之四反面解釋，認各該證據均有證據能力，顯有理由不備及適用證據法則不當之違法。（四）甲○○及其辯護人於第一審提出之一○○年九月二十九日刑事準備暨調查證據聲請狀第六頁，已主張乙○○於警詢及偵查中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。而辯護人於原審一○一年七月十二日準備程序亦表明「甲○○坦承部分，證據能力沒有意見，至於檢察官上訴部分，證據能力如同原審（即第一審）所述。」原判決以甲○○及其辯護人就此部分乙○○警、偵之陳述，均未爭執其證據能力，而認均得作為證據，已與卷證不合，而有證據上之理由矛盾。則其採認乙○○於警詢、檢察官偵訊中所為：伊與甲○○在販賣甲基安非他命的分工上，不分彼此，係共同販賣，收到的錢一起花用等陳述，資為甲○○不利之認定，於法自有未合。（五）檢察官於九十九年十二月十七日偵訊中，未命證人乙○○朗讀結文，亦未命書記官朗讀結文內載「當（係）據實陳述」、「決（並）無匿、飾、增、減」等語之書面結文，即命證人於結文簽名，與刑事訴訟法第一百八十九條第二項之規定不符，證人乙○○此部分陳述，未經合法具結，自無證據能力，原判決資為不利於甲○○之論據，即有適用法則不當之違法。（六）原判決撤銷第一審判決甲○○無罪部分，改判如附表四所示之罪刑，係引用其附表七編號１、７、22、23、27、28之通訊監察譯文，資為認定甲○○共同販賣第二級毒品之依據，惟上開譯文所示通話內容究何所指？何者代表甲基安非他命？何者代表毒品交易之價金？何者與甲○○有關？原判決均未予明白論斷、剖析說明，遽為不利於甲○○之認定，顯有判決不備理由之違法。（七）原判決雖引用卷附通訊監察譯文內容，資為附表一編號１至10、13及附表四編號１、２、３、４、６所示各次犯行認定之依據，惟此部分譯文內容均係乙○○單獨於電話中與各買家聯繫交易，自無從佐認甲○○就此部分犯行有何犯意聯絡或行為分擔，原判決採為甲○○此部分不利認定之補強證據，已與證據法則有違。則原判決僅以甲○○與乙○○就此部分共犯情節所為自白相符，即逕認甲○○為共同正犯，與刑事訴訟法第一百五十六條第二項共犯自白不得作為有罪判決之唯一證據之規定亦有違背。再者，依上開譯文觀之，甲○○對此部分犯罪事實既無行為分擔，原審應係認定其為共謀共同正犯，惟原判決對上訴人係於何時、何地、如何參與謀議，及參與謀議之範圍如何，又均未於事實欄明白認定，亦未於理由欄為必要之說明，並有事實認定不明及理由不備之違法。（八）原判決於附表一、二、三、四所示各罪之主文項下，均宣告沒收附表八編號３所示之磅秤一台、分裝匙一支，惟其事實欄卻未認定甲○○如何使用上開磅秤一台、分裝匙一支以供其犯罪所用，理由欄亦未為此說明，即依毒品危害防制條例第十九條第一項為上開沒收之宣告，不僅欠缺事實依據，理由亦有欠備云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定乙○○、甲○○確有其事實欄所載共同犯附表一至附表五所示之犯行，因而撤銷第一審關於除附表六部分以外之判決，改判論處乙○○、甲○○共同犯附表一至附表五各編號所示之罪刑（均累犯；乙○○關於附表一、三部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，附表一編號十一、十二及附表五部分分別依刑法第二十五條第二項遞減或減輕之；甲○○關於附表二、三部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，附表一編號11、12及附表五部分均依刑法第二十五條第二項減輕之，附表五部分並依刑法第六十二條、毒品危害防制條例第十七條第二項遞減其刑；均處如附表一至附表五各編號所示之有期徒刑），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：（一）證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依上訴人等之部分自白及各於檢察官偵查中所為之證詞，證人即向其等購買毒品之王志強、周東慰、黃嘉琳（綽號小馬）、賴姿妏、鄭泰順，李賢忠及陳紫婷等人，於檢察官偵訊或第一審審理中所為之證詞，並參酌附表七各編號所示乙○○或甲○○與上開王志強等人通話或傳簡訊之通訊監察譯文、刑事警察局一○○年一月十日刑鑑字第0000000000號鑑定書，扣案甲基安非他命五包、手機一支（內含門號 0000000000號SIM卡）、磅秤一台、分裝匙一支及分裝袋一批，暨其餘卷證資料，本於調查所得心證，綜合判斷、取捨，憑以認定乙○○與甲○○共同基於營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共同為附表一至附表五所示各次販賣甲基安非他命既遂或未遂之犯行，復對上訴人等同辯稱：其等係各自販賣毒品，販賣所得亦不會分給對方，僅係其中一人在睡覺時，另一人會接聽電話，並無共同販賣之犯意聯絡云云，究如何之因與其等分別於警詢中已自白，或於檢察官偵訊中已證稱：其等係共同使用門號0000000000行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，在販賣毒品之分工上，係不分彼此，共同販賣，收到之販毒所得係用於日常開銷，一起花用等情不合，且依附表七編號２、６、１、22等通訊監察譯文所載，附表三編號１、２與附表四編號１所示各次犯行，均係由乙○○先與王志強談論毒品價格等交易條件，再由甲○○與之聯絡交付毒品事宜，或係其等先後與李賢忠談論交易事宜，而乙○○關於附表四編號３部分，更向欲購買毒品之黃嘉琳稱：「我也沒有了，阿漢（即甲○○）去處理了」，亦足為二人確屬共同販賣本件毒品之佐證，而均不足採信，於理由中，詳為說明、指駁。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。上訴人等之上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，以片面主觀之說詞，就原判決採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決就乙○○雖於被查獲時向警方供出其毒品來源為黃柏仁，而黃柏仁嗣後亦為警查獲，但究如何之因警方係先對黃柏仁販賣甲基安非他命所使用之行動電話門號，實施通訊監察，進而推知其於九十九年八月至十月間，販售上開毒品予乙○○，經相關蒐證後，始依法拘捕乙○○與甲○○到案，且乙○○到案後指證黃柏仁販毒部分，亦不出警方先前蒐證及合理懷疑之範圍，與查獲黃柏仁之間，並無先後之相當因果關係，而仍與毒品危害防制條例第十七條第一項「因而查獲其他共犯或正犯」之要件不符，已敘明其所憑證據及理由，且乙○○於警方查獲黃柏仁前，供述黃柏仁係其毒品來源，就警方更加確認黃柏仁販賣毒品而言，固非全無助益，然在此之前，警方既已有相當證據，足對黃柏仁犯罪有合理懷疑，嗣並據以查獲，自難認乙○○之供述與查獲黃柏仁間有何相當因果關係。至另案被告田杰燊是否因供出毒品來源為黃柏仁，而適用此條項減免其刑，與本案分屬不同案件，自不相拘束，亦無從比附援引，原判決此部分論斷，自無乙○○上訴意旨所指之違法。再者，刑法第五十九條酌減其刑之規定，須被告之犯罪情狀，客觀上足以引起一般人之同情，顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重，始足當之。至其犯罪情狀是否合於此酌減其刑之要件，乃事實審法院裁量之職權，除明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決就乙○○所稱其妻因病過世及其家中經濟壓力甚大云云，如何之不足以引起一般人之同情，已詳為說明，且依社會一般通念，縱認其經濟上確有困難，亦不容以對社會治安及國民身心健康有重大危害之販賣第二級毒品行為為營取利益之手段，其犯行自無從引起一般人之同情，乙○○上訴意旨以原判決對其是否經濟困難有所誤認，徒憑己意，指摘原判決未依刑法第五十九條酌減其刑不當，自非適法之第三審上訴理由。（三）依原審一○二年八月二十二日審判程序筆錄之記載，其審判長已就上訴人等被訴事實訊問上訴人等：「乙○○、甲○○，……，竟基於營利之犯意聯絡，……，竟於（起訴書）附表１至５所載時間、地點，……，多次販賣第二級毒品甲基安非他命予……、鄭泰順、賴姿妏等人施用，……。

」（見原審卷二第三十八頁背面倒數第九行至第四行），其筆錄接續記載之（起訴書）附表１至５，雖漏未包含與鄭泰順、賴姿妏相關之事實，而不無疏漏，然仍不得謂其未就上訴人等被訴如附表一編號12、13，附表四編號５、６所示，販賣第二級毒品予鄭泰順、賴姿妏各二次之事實為訊問，且甲○○就此訊問，亦答稱：「原審判無罪部分，不承認，……。」並於辯論時，委由其辯護人稱：「原審（即第一審）判決無罪部分，檢察官上訴無提出新的事證上訴，……」（見原審卷二第四十頁背面倒數第十行，第四十一頁倒數第四行以下），而審判長於該日踐行調查證據程序時，亦就鄭泰順、賴姿妏於警詢、第一審所為供述或證述之證明力詢問甲○○及其辯護人有何意見（見原審卷二第二十七頁背面第十六行以下至次頁第十三行），實質上亦已予其與辯護人就該等證據之證明力及此部分被訴事實為答辯及辯護之機會，自難謂原審就甲○○此部分被訴事實所踐行之訴訟程序，有何違背刑事訴訟法第二百八十八條第三項，而影響甲○○防禦權行使之違誤，甲○○上訴意旨執以指摘，並非適法。（四）原審就甲○○犯如附表五所示犯行部分，已依刑法第二十五條第二項、第六十二條前段及毒品危害防制條例第十七條第二項等規定，遞減輕其刑（見原判決第十八頁倒數第五行至次頁第十一行、第二十二頁第十六至二十二行），此觀諸附表五主文欄所示甲○○犯此部分販賣第二級毒品罪刑，僅處有期徒刑一年四月，亦可明瞭，甲○○上訴意旨猶以原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑違法，顯係對原判決內容之誤解，自非合法之第三審上訴理由。（五）依法執行通訊監察所得之錄音資料，其譯文乃錄音內容之文字呈現，為學說上所稱之派生或衍生證據。倘當事人對於譯文內容之同一性或真實性有所爭執，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，播放勘驗該錄音，踐行調查證據之程序，以確認錄音內容之同一性與真實性；惟當事人如就該譯文之同一性、真實性均無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序，該譯文自與原錄音資料具同等價值，而有證據能力。依原審一○一年十月九日準備程序筆錄所載，甲○○及其辯護人於該次準備程序，均已明示同意卷內與門號0000000000行動電話相關之通訊監察譯文得作為證據（見原審卷一第一四六頁至一五○頁背面），揆諸上開說明，原審就該等譯文踐行合法之調查程序，而引為證明甲○○犯罪事實之證據，即無違法可言。原判決縱未為上開理由之論述，亦不影響於該等譯文證據能力之有無，甲○○上訴意旨執以指摘，即難認合法。（六）依刑事訴訟法第二百零八條第一項準用同法第二百零六條第一項，法院或檢察官依法囑託機關、團體為鑑定，自得命其以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果。則刑事警察局以上開一○○年一月十日刑鑑字第0000000000號鑑定書，作為本件毒品鑑定過程及結果之書面報告，於法自無不合。而依上開準備程序筆錄所載，甲○○及其辯護人於原審亦均已明白表示同意該鑑定書作為證據（見原審卷一第一五一頁正反面），原判決逕敘明依同法第一百五十九條之五，認有證據能力，難謂有何理由不備或不適用證據法則之違法。（七）甲○○及其辯護人固於第一審提出之一○○年九月二十九日刑事準備暨調查證據聲請狀，主張乙○○於警詢及偵查中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。其辯護人並於原審一○一年七月十二日準備程序表明「甲○○坦承部分，證據能力沒有意見，至於檢察官上訴部分，證據能力如同原審（即第一審）所述。」（見一審卷一第一七五頁、原審卷一第一一○頁正、反面），而就甲○○關於附表一（即一審判決附表五）、附表四（即一審判決附表六編號１至４、６、７部分）所示犯行部分，對乙○○於警詢及檢察官偵訊時所為陳述之證據能力有所爭執。惟依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。則爭執此項陳述之證據能力者，自應釋明有何「顯不可信之情況」存在，甲○○及其辯護人雖就乙○○於檢察官偵訊中所為之陳述爭執其證據能力，惟並未為此釋明，原審以乙○○於檢察官偵訊中所為之陳述，資為認定甲○○犯罪事實認定之佐證，即難認與上開規定有何相悖。又刑事訴訟法第一百八十九條第二項「結文應命證人朗讀」之規定，主要在於使證人瞭解結文之涵義，以促使證人明確了解其據實陳述之義務。倘法院或檢察官於命證人具結時，未依規定命證人或書記官朗讀結文，即命證人於結文內簽名、蓋章或按指印，與上開朗讀結文之規定固有未合，然是否因而不生具結之效力，而影響該證詞之證據能力，參諸上開規定之目的，自應以證人是否確已明白結文內容之意義而為具結為判斷基準。非謂一有此朗讀結文程序之違反，即謂該具結不生效力。經查卷附九十九年十二月十七日檢察官訊問筆錄，固未有檢察官命證人乙○○朗讀或命書記官朗讀結文之記載（見偵字第三九一號卷第三一三至三一九頁），惟檢察官就甲○○相關犯罪事實偵訊乙○○前，已告知乙○○就此部分事實，係基於證人地位為陳述，應據實陳述，乙○○並於結文上簽名具結，有上開訊問筆錄及該結文可按（見同卷第三一四、三二○頁），則檢察官既已告知其作為證人應據實陳述之核心義務，即難謂其係於未明白結文內容意義之情況下，為此具結之行為，其具結自應仍有效力。原判決引為證據，自無甲○○上訴意旨所指之違誤。至乙○○於警詢所為關於甲○○與其共同販賣毒品之陳述，與其上開於檢察官偵訊時所為證述之主要內容大致相同，縱予除去，亦不影響於此部分構成要件事實之認定，甲○○上訴意旨執以指摘，亦與法律規定得上訴第三審之理由不相適合。（八）關於附表七編號１、７、22、23、27、28所示通訊監察譯文之意義為何，其與附表四各編號所示甲○○共同販賣毒品犯行究係如何相關，而足為認定各該犯行之佐證，原判決已依憑乙○○於偵查中之證述及各該譯文之通話對象李賢忠、周東慰、黃嘉琳、鄭泰順等人之證詞，於理由中詳為論斷說明。且毒品交易之雙方為減少遭查緝之風險，彼此通話刻意簡短、隱晦，而未言及毒品或價金，亦屬常情，上開譯文既無直接言及毒品或價金之對話，原審未為相關之論述，自無甲○○上訴意旨所指理由不備之違法。甲○○其餘上訴意旨所指原判決所引部分通訊監察譯文僅係乙○○與買家之通話，與其無涉，或原審未就扣案磅秤、分裝匙及分裝袋如何供本件犯罪使用為說明云云，或係對原審採證認事職權之適法行使及已明白論斷之事項，重為單純事實之爭執，或係置原判決已說明之理由於不顧，亦均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

V