最高法院一○三年度台上字第三九六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三九六五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

王科傑 （被 告）

選任辯護人

李成功律師

上訴人

林志菁 （被 告）

選任辯護人

王東山律師

上訴人

楊玉兆 （被 告）

選任辯護人

黃炳飛律師

上訴人

歐屏生 （被 告）

上訴人

張凱威

上訴人

陳木森

共同選任辯護人

李志澄律師

被告

許敏楓

　　　　　　盧聲璧

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年五月三十日第二審更審判決（一○○年度重矚上更㈡字第九七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八六三八、一○八四九號，九十年度偵字第二一三

九、三○二三、三九七七、四九一四、四九九八、五二三四、五

七四一、六○九四、六○九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（即原判決事實〈下稱事實〉叁關於丙○○）部分：本件原判決關於此部分認定：上訴人（被告）丙○○係前聯合勤務總司令部工程署（下稱「工程署」，於民國八十八年間改為聯合勤務總司令部營產工程署〈下稱「營工署」〉，九十三年間復改制為國防部軍備局工程營產中心〈下稱「營產中心」〉）依據「國軍聘任及雇用人員管理規則」（嗣於九十一年七月三十一日廢止），聘用之該署施工管制組工程師，係依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。承辦原判決附表（下稱附表）一編號1、12、9等工程中部分之審核、驗收等事項。竟基於對於職務上行為收受不正利益及賄賂之概括犯意，自八十七年十月二十一日起至八十九年八月間，接受被告丁○○、上訴人（被告）甲○○（以上二人部分見後述）、古國富（經判刑確定）等人招待，前往金鑽石及富爺酒店，由小姐陪侍唱歌、飲酒二次（俗稱「喝花酒」，富爺酒店每次每人消費金額新台幣〈下同〉一千二百元；金鑽石酒店每次每人消費金額為二千元）。並主動向丁○○索求摩托羅拉V3688 型行動電話，丁○○即指示公司職員謝如惠購買後，由甲○○及不知情之劉千詳，分三次總計交付三支（當時市價計約九萬元）予丙○○等情。因而撤銷第一審關於丙○○部分之判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂（依修正前刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑）罪刑，固非無見。

惟查：有罪之判決書應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，分別為刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，如未於理由內記載其認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，即有判決不載理由之違法。又貪污治罪條例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」另犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限，亦為中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款所明定。故在九十六年四月二十四日以前，犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得或所圖得財物或不正利益之數額，攸關有無上揭法律規定之適用，事實審法院自應詳為調查審認，並說明其所憑之證據，方足為適用法律之依據。原判決認定丙○○收受之賄賂三支行動電話「市價計約九萬元」，雖於理由內記載係依憑丁○○、甲○○及劉千詳之證言，認定丙○○有收受三支行動電話部分之犯行，然對於該三支行動電話當時之市價價值，如何認定「約九萬元」，則完全未予說明其所憑之證據及認定之理由（見原判決第四十四頁），致其關於認定該三支行動電話「市價計約九萬元」部分，失其依據，已有判決不載理由之違法。又依原判決所載，丙○○接受二次喝花酒招待之不正利益，消費金額僅分別為一千二百元、二千元（合計三千二百元）。而原審對於丙○○所收受三支行動電話當時之實際價值如何，悉未調查審認，並說明其所憑之證據及認定之理由，致丙○○所得財物及不正利益之總額不明，得否依上揭規定減輕其刑並予減刑，無從為法律上之判斷，其調查自有未盡。丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，尚非全無理由。而前揭違法情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於丙○○部分，有撤銷發回更審之原因。原判決理由丙、壹之三及肆之六說明丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又丙○○係依據「國軍聘任及雇用人員管理規則」聘用之人員，刑法關於公務員之定義，於九十四年二月二日修正公布（自九十五年七月一日施行）後，其是否仍為公務員？或屬於修正後何種規定所指之公務員？案經發回，宜一併注意。

貳、撤銷改判（即事實叁關於辛○○、己○○、庚○○）部分：本件原判決關於此部分認定：上訴人（被告）辛○○自八十七年七月一日起至八十八年六月三十日止，擔任營工署第三組上校副組長，八十八年七月一日起擔任該署施工管制組上校副組長（於八十九年九月一日退伍），在職期間負責協助組長處理有關施工監造業務，係依據法令從事公務之人員。上訴人（被告）庚○○、己○○係營工署依據「國軍聘任及雇用人員管理規則」聘用之工程師，均為依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員。庚○○係該署北部工程處工程師，經辦泰一營造股份有限公司（下稱泰一公司）承攬附表一編號1 所示之「光華電台遷駐文化營區整建工程」其中工程開工勘查、會同北工處監察官核對工程計價單、進場材料數量、工程進度是否與日報表相符、審核由施工所填送之監工日報表、變更設計等俟長官核定後呈報該署查核、協助北工處監工人員處理工地所發生的一切施工問題及辦理該署授權分段查驗等事宜。己○○係該署施工管制組工程師，經辦泰諭企業有限公司（下稱泰諭公司）承攬附表一編號6 之「泰山營區司令部大樓新建水電工程」（下稱「泰山營區水電工程」）工程開工報告審查及計價書面審查二次、編號7 之「犁頭山營區整建第一期水電消防空調工程」（下稱「犁頭山營區水電工程）之開工報告表審核（未計價），及福泉營造有限公司（下稱「福泉公司」）承攬之「龍里游營區附屬設施整建工程」（下稱「龍里游營區工程」）中之審核完工報告及結案資料審核一次（含工程末期尾款支付）。丁○○、甲○○等為求所承攬附表一編號1、6、7、9、12、15所示工程及「龍里游營區工程」，能順利通過驗收、快速核撥工程款，不被刁難，竟自八十七年十月二十一日起至八十九年八月間，陸續交付不正利益及賄賂予辛○○、庚○○、己○○（下稱辛○○等三人，丁○○、甲○○行為時，對於公務員關於職務上之行為行賄尚無處罰規定）。辛○○、庚○○、己○○亦各自基於對於職務上行為收受不正利益、賄賂（庚○○部分）之概括犯意，辛○○並偕同不知情無犯意聯絡之妻侯夜，分別連續接受丁○○、甲○○、古國富、柳海國、譚克悌等人招待，前往金鑽石及富爺酒店，接受由小姐陪侍唱歌、飲酒二次（富爺酒店部分，每次每人消費金額一千二百元；金鑽石酒店部分，每次每人消費金額二千元）之不正利益。庚○○並於某次前往富爺酒店喝花酒時，對於職務上之行為，收受丁○○為使「光華電台遷駐文化營區整建工程」能順利通過變更設計，指示甲○○交付之賄款三萬元等情。係以：辛○○等三人分別任職於營工署之法令依據、職掌，及其等分別承辦與丁○○相關之上開各工程業務等情，有營工署及營產中心函及所附資料在卷可稽。

渠等於承辦上開各工程之相關業務時，均有對於職務上之行為，分別接受丁○○、甲○○等人招待喝花酒之不正利益，庚○○並曾收受三萬元之賄賂等上揭事實，業據丁○○、甲○○及證人古國富、柳海國、譚克悌、蘇清雄（金鑽石酒店員工）、楊瑞絲（富爺酒店員工）分別於法務部調查局北部地區機動工作組詢問（下稱「調查」）、檢察官偵查及第一審法院審理時指證綦詳，並有扣案之明細表及帳冊可參。辛○○等三人雖均否認有接受喝花酒之不正利益，庚○○並否認有收受賄賂等犯行，辛○○且辯稱：其參加古國富邀約之餐敘，均偕同妻子到場，不可能喝花酒，且與職務無關云云。然而：㈠、辛○○、庚○○、己○○所辯，與上述丁○○、甲○○、古國富、柳海國、譚克悌、蘇清雄、楊瑞絲所為之確切指證不符，無非卸責之詞，均無可採。另辛○○之妻侯夜雖證稱：其均陪同辛○○在場，僅係唱歌等語，然其亦證稱：包廂裡有小姐等語。辛○○既前往有女陪侍之酒店，接受丁○○等人招待之不正利益，自不能僅因其妻侯夜在場，而為有利於辛○○之認定。㈡、卷附之明細表及帳冊所載丁○○前往富爺酒店及金鑽石酒店消費之日期，雖為八十八年七月二十七日起至八十九年八月二日，惟依丁○○所述，其並非僅於該段期間內招待辛○○、庚○○、己○○（按本件並未扣得泰一公司等歷年之全部帳冊資料），且丁○○於上開期間內另曾多次招待乙○○（見後述）、傅宙寶等人，故該等帳冊資料尚不足資為認定辛○○等三人接受不正利益之日期、金額之唯一證據。㈢、本件雖無法由上述丁○○等人之指證，確認辛○○等三人接受喝花酒招待之確切次數及時間，爰依辛○○供稱僅接受招待二、三次，及楊瑞絲、蘇清雄分別指證其等前往消費之次數（各為五次及二次），及富爺、金鑽石酒店之最低消費金額，從輕認定辛○○、庚○○、己○○於負責上開各工程期間，曾至富爺、金鑽石酒店接受喝花酒招待各一次，每人每次消費金額各為一千二百元、二千元。㈣、辛○○對於上開附表一編號1、6、7、9、12所示各工程及「龍里游營區工程」，均負有督導、會勘、分段查驗，驗收結案與完工等職務，己○○、庚○○亦均曾分別負責上開工程中之部分業務，業為辛○○等三人所不諱言，並有上述營工署及營產中心函可稽。觀諸丁○○於調查時指稱：自「泰山營區水電工程」

以後，辛○○、庚○○、己○○等，每次都有達到我的要求，順利完成訂約、通過驗收及快速撥款等語；及於第一審陳稱：有招待辛○○等人喝花酒，目的主要是因為擔心在計價請款會受到刁難，但我請他們喝花酒後，他們在業務上及計價請款過程、工程驗收中，均未予刁難等語。足徵辛○○等三人分別收受不正利益及庚○○收受賄賂，均與渠等上揭職務上之行為間，有相當之對價關係。因認本件事證明確，辛○○等三人均確有上揭連續對於職務上之行為，收受不正利益及賄賂（庚○○部分）犯行，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明：辛○○等三人行為後，貪污治罪條例曾多次修正，惟該條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂或其他不正利益罪，及第十二條第一項關於所（圖）得財物或不正利益在五萬元以下，減輕其刑等規定並未修正，其餘該條例第二條關於公務員之定義、第十條第二項移列為第十條第三項等修正，並無有利、不利等問題。另刑法亦於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，經比較適用結果，以整體適用修正前刑法規定有利於辛○○等三人。核辛○○、己○○所為，均係犯（行為時）貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受不正利益罪；庚○○係犯同條項款之對於職務上之行為，收受賄賂罪及不正利益罪。彼等上開多次收受不正利益及賄賂（庚○○部分）犯行，時間緊接，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，均應依修正前刑法連續犯規定論以一罪，並加重其刑。其等各自收受之不正利益及賄賂，合計均未達五萬元，均依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑。又本件係於九十年六月二十日繫屬於第一審法院，迄原審審結時已逾十一年，經審酌本件訴訟程序之延滯，並非因辛○○等人之事由所造成；又本件之久懸未決，復肇因於事實審認定事實及適用法律未盡周延，致經本院兩度撤銷發回，抑且第一審法院於九十二年九月十二日宣判後，因檢察官遲誤上訴期間（檢察官對第一審判決上訴部分，業經原審上訴審以不合法駁回），致九十四年九月十五日始繫屬於原審上訴審，審理期間又因承辦法官職務調動，及檢察官多次以同案被告丁○○所涉其他案件移送併案審理等緣由，而遲延審結時間，已侵害辛○○等三人受迅速審判之權利，情節重大，爰依辛○○等三人之聲請，依（修正前）刑事妥速審判法第七條規定，均酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於辛○○等三人部分之判決，適用八十五年十月二十三日修正公布（下稱「行為時」）貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前刑法第三十七條第二項、第三項、第五十六條，（修正前）刑事妥速審判法第七條，分別論處辛○○、己○○連續依據法令從事於公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益罪刑；論處庚○○連續依據法令從事於公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。審酌辛○○身為營工署施工管制組上校副組長，為公共工程監工人員，竟貪圖酒肆之樂、敗壞官箴，犯後並無悔意，所得之不法利益未逾五萬元，尚無前科等一切情狀，量處有期徒刑二年，褫奪公權一年；審酌庚○○、己○○身為協助工程監造、監工、驗收、督導及計價請款審核人員，倚恃身分、職務，敗壞風紀之惡性程度，所得不法利益及賄賂均未逾五萬元，犯後並無悔意，及尚無前科等一切情狀，量處庚○○有期徒刑三年八月，褫奪公權二年；量處己○○有期徒刑二年，褫奪公權一年。庚○○所收賄賂三萬元，應依（行為時）貪污治罪條例第十一條第一項、第二項規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額。

並以公訴意旨另以：辛○○等三人除上述收受不正利益各二次及庚○○收受賄賂一次等犯行外，均另有接受丁○○等人招待喝花酒多次，庚○○並於酒後接受性招待等情。因認辛○○等三人均另涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受不正利益罪嫌。惟經審理結果，認不能證明其等另有該等被訴之犯行，惟因公訴人認與上揭經判決有罪部分，均有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（即原判決理由丙、壹之三及肆之六關於辛○○等三人部分）。除後述對辛○○等三人未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，庚○○、己○○具有公務員身分之論述及關於貪污治罪條例新舊法之適用外，原無不合。辛○○、己○○上訴意旨略稱：㈠、丁○○、柳海國、蘇清雄於調查時所為之陳述，均係審判外之陳述，無證據能力，原審認為有證據能力，自屬違法。㈡、原審對於丁○○宴請辛○○、己○○是否基於行賄之意思？有無具體要求其等為特定行為？其等有無允諾？均未說明，遽論辛○○、己○○以貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，有判決不備理由之違法。㈢、依營產中心函所示，己○○負責之「犁頭山水電工程」未辦理計價請款，「泰山營區水電工程」僅計價一次，給付二十六萬一千元，足見其未對於職務上行為收受不正利益。原審對上開函文，未說明不可採之理由，逕認該二件工程亦屬己○○對於職務上行為受賄範圍，有判決不備理由之違法。㈣、原審未明確認定辛○○、己○○收受之不正利益，究竟係附表一編號1、6、7、9、12及「龍里游營區工程」之全部，或其等各自負責工程之對價，有判決不備理由之違法等語。庚○○上訴意旨略稱：㈠、原審對於庚○○究竟於何時、何地接受招待喝花酒，未詳細認定，且原審認定庚○○接受招待之期間，與卷內帳冊記載之消費日期不符，再者，丁○○應係於古國富自營工署退休後至泰一公司任職起，始透過古國富邀約營工署人員飲宴，則在古國富於八十八年三月二日退休前，丁○○如何邀約庚○○飲宴，原審未予敘明，均有可議。㈡、丁○○在調查時係受誘導而為不實陳述，真實性可疑。

又卷內帳冊，並無丁○○招待庚○○喝花酒及交付三萬元之記載，且原審亦未認定庚○○收受賄賂之確切日期，卷內亦無此部分之相關事證，原審遽為不利於庚○○之認定，自非適法等語。然查：㈠、九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項，固規定被告以外之人（包括被告以外之其他共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然依同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之二規定，上開修正後之規定係自同年九月一日起施行。另刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」故在上述刑事訴訟法修正施行前合法取得之證據，如經法院於審判期日依法踐行調查證據程序，自有證據能力，不受傳聞法則之限制。丁○○、柳海國、蘇清雄於調查時所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然各該陳述均係在上述刑事訴訟法修正施行前所為（本件係於九十年六月二十日繫屬於第一審），而第一審法院及原審各次審判期日均已依法踐行調查程序，且上述各該陳述經調查結果，又均係出於丁○○等人之自由意志下合法取得之證據，丁○○於原審更㈠審審理時，並證稱：在北機組所陳屬實，當時未遭刑求、脅迫等語（見矚上更㈠字卷叁第二十頁背面），依上述規定，均得為證據。原判決因而採為判斷依據，自不能指為違法。辛○○、己○○上訴意旨指稱上述各人於調查時之陳述，均屬傳聞證據云云，自屬誤會。庚○○上訴意旨指稱丁○○於調查時所為陳述係出於誘導云云，亦與上述卷證資料不符，自無理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又貪污治罪條例第五條第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，以他人基於行賄之意思，而有交付賄賂或不正利益之行為，經受賄人予以收受，且該賄賂或不正利益與公務員之職務行為具有一定之對價關係，即屬成立。丁○○係基於使泰一公司等承攬之上開工程，能順利完成審核、施工、驗收、請款等作業程序，免遭刁難之目的，而對於辛○○等三人職務上之行為交付不正利益及賄賂，辛○○等三人，亦分別收受丁○○等人交付之不正利益及賄賂，其等收受之不正利益及賄賂，均與其等各自所負責之職務上行為有對價關係，原判決已詳為論述說明。

另「泰山營區水電工程」及「犁頭山營區水電工程」，嗣後雖均因泰諭公司違約致解約重新發包，然己○○在解約前，確已就「犁頭山營區水電工程」負責完成開工報告表審核，就「泰山營區水電工程」已完成開工報告表審查及計價書面審查二次等職務上行為，有營工署函在卷可稽（見第一審卷㈦第一四三頁），至於該二項工程事後有無解約，自無解於己○○於解約前之對於職務上行為受賄犯行。辛○○等三人其餘上揭上訴意旨所為指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均難認為有理由。惟查：㈠、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定自明。辛○○等三人之犯罪日期，均在九十六年四月二十四日以前，原審認辛○○、己○○所收不正利益，及庚○○所收賄賂及不正利益，合計均在五萬元以下，就其等所犯連續對於職務之行為收受賄賂罪，均依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑（見原判決第五十八頁）。則原審就辛○○等三人所犯上開各罪，雖宣告刑均在一年六月以上，然依上開減刑條例第三條第一項第一款規定，仍有該條例減刑規定之適用，原判決未予減刑，自有判決不適用法則之違法。㈡、刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依上揭修正後規定，凡：一、服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員（即身分公務員），二、依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（即授權公務員），三、受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者（即委託公務員），均屬刑法上之公務員。參之刑法第十條第二項之修正理由略稱：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。則就上開修正理由而言，具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。至於「法定職務權限」之「法定」，則係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。查庚○○、己○○均係營工署依前「國軍聘任及雇用人員管理規則」聘用之人員，在刑法修正前，自屬依法令從事於公務之人員。刑法修正後，營工署雖為國家所屬機關，然庚○○、己○○並非依「陸海空軍軍官士官任官條例」任用之國家所屬機關法定組織成員，於執行上開工程相關業務時，亦非行使國家公權力，尚難認係「身分公務員」。然其等均為依當時有效之「國軍聘任及雇用人員管理規則」聘用之人員，所從事者亦為國軍機關依法採購、招標之各項工程之勘查、審核、查驗等業務，與公共事務有關，自屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之「授權公務員」，方符上述立法意旨之規範目的。原審認庚○○、己○○均為刑法修正後之「身分公務員」（見原判決第十頁、第三十八頁至第四十頁），雖與判決結果無影響，仍有未當。㈢、原判決已說明辛○○等三人行為後，貪污治罪條例曾多次修正，其中與辛○○等三人有關者，即該條例第五條第一項第三款對於職務上之行為，收受賄賂或其他不正利益罪，及第十二條第一項關於所（圖）得財物或不正利益在五萬元以下，減輕其刑等規定，並未修正。其餘該條例第二條關於公務員定義之修正，並無有利、不利等問題，第十條第二項關於犯罪所得財物無法追繳時，如何追徵、抵償規定，亦未變更，僅移列為第十條第三項等情（見原判決第五十一頁至第五十二頁）。且該條例於九十八年四月二十二日修正時，係為配合該條例第十條第二項增列「犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。」

規定，而將修正前第十條第二項規定「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」修正為「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」並移列為同條第三項，實質內容並未變更，亦無有利、不利情事。則依一般法律適用原則，關於辛○○等三人適用之貪污治罪條例部分，自應適用裁判時法。原判決仍適用行為時即八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例之相關規定（關於該條例第二條、第十一條第二項部分），亦有未洽。以上或為辛○○等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認辛○○等三人關於上開部分之上訴為有理由。而原判決關於此部分之違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決關於辛○○等三人之罪刑部分撤銷，自為判決。爰併同原審所審酌之上開一切情狀，及因審判程序遲滯，侵害辛○○等三人受迅速審判權利，情節重大等情，適用貪污治罪條例第十二條第一項減輕其刑，再依（修正後）刑事妥速審判法第七條規定遞減輕其刑後，仍量處辛○○有期徒刑二年，褫奪公權一年；量處庚○○有期徒刑三年八月，褫奪公權二年；量處己○○有期徒刑二年，褫奪公權一年。並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款規定，分別予以減刑如主文第三、四、五項所示。庚○○所收賄賂三萬元，依法追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額，以期適法。又原審判決後，刑事妥速審判法第七條已於一○三年六月四日修正公布，除將符合該規定情形者，由「得酌量減輕其刑」修正為「應減輕其刑」，並增列法院應依職權審酌有無依該條規定減輕其刑之事由外，其餘部分並未變更，本院既應將原判決關於辛○○等三人之罪刑部分撤銷，自行判決，爰適用裁判時法，為減輕其刑之依據，附此敘明。

叁、駁回（即檢察官對丁○○、壬○○上訴，及甲○○、乙○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。茲就原判決關於丁○○、甲○○、乙○○部分及壬○○部分分述如下：

一、丁○○、甲○○、乙○○（即事實壹、貳）部分：本件檢察官對被告丁○○部分上訴意旨略稱：㈠、按數行為之裁判上一罪案件，行為人於犯罪未被發覺前，若僅就較輕之罪自首者，因裁判上一罪僅依較重之一罪論擬，其效力應不及於全部犯行。丁○○於八十九年九月二十一日之自首狀僅就偽造文書部分之犯行自首，並未對重罪之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務或不違背職務之行為，交付賄賂犯行自首，揆諸首揭說明，自難認所犯較重之交付賄賂罪亦有自首之效力，原判決依行為時貪污治罪條例第十一條第三項前段規定免除其刑，有適用法則不當之違法。㈡、本件原判決事實壹、三、㈠、㈡、㈢丁○○行使偽造文書、詐欺部分，與原判決事實壹、二丁○○所為行賄犯行事實，分別敘述，於理由（檢察官上訴書誤載為「事實」，下同）乙、肆、㈠、㈡復分別就行賄及行使偽造文書、詐欺罪為論斷，雖於理由乙、肆、㈢以「另被告丁○○所犯對於公務員違背職務交付賄賂罪、行使偽造公文書、私文書與詐欺取財間，有方法結果之牽連關係，均應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從較重之行為時之八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之罪處斷」，惟究竟係如何認有方法結果之牽連關係，並未敘明，且或許兩者係分別單獨起意，而為數罪關係，並不明確，有判決不備理由之違法等語。上訴人（被告）甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件縱認乙○○有喝花酒及接受性招待之事實，然並無任何積極證據可證明係在八十九年一月間某日至同年二月二十九日前某日間之時段內。原審以推測方式，認定甲○○有上開行賄犯行，自非適法。㈡、甲○○係依丁○○之指示陪同乙○○飲宴，且不知丁○○招待乙○○之目的，原審遽認其與丁○○係行賄乙○○之共同正犯，有判決理由予盾之違法。㈢、甲○○對於丁○○交付三萬元賄款予乙○○二次部分，並不知情，亦未於事前與丁○○共同謀議，至於甲○○關於曾招待乙○○喝花酒部分之陳述，與交付賄賂無關，原審認定甲○○就此部分亦為正犯，難謂適法等語。上訴人（被告）乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○始終對泰一公司、泰諭公司帳冊之證據能力予以爭執，原審就此漏未審酌，且既謂丁○○非專業記帳人士，記帳不嚴，竟又認帳冊日期之記載不能為有利乙○○之認定，有理由不備及理由矛盾之違法。㈡、原審認定乙○○負責之相關業務，於八十九年三月一日由傅宙寶所接任，乃於理由內又引用營產工程署函文中關於「乙○○自八十七年七月一日起至八十九年三月三十一日止」，承辦業務件數共一百四十九件之記載，致乙○○承辦上開業務之終止日期不一，有判決理由矛盾之違法。㈢、「犁頭山水電工程」之撥付工程預付款簽呈，係由陳維彰所簽報，再經乙○○核章，另營工署於八十九年二月二十三日僅係「同意辦理」預付款撥付手續，與「完成撥款」不同，且國防部實際撥款日期為八十九年三月一日，已在該工程訂約日期即八十九年二月二十八日之後。原審此部分認定事實與卷證資料不符。又上開簽呈另經營工署六位長官核章，應無不法情事，原審以臆測方式為不利於乙○○之論據，難認適法。㈣、原審先認相關證人就乙○○喝花酒、接受性招待之確切次數及時間所述，並非一致，惟又依「罪疑惟輕」原則，認定乙○○接受喝花酒及性招待之次數，已屬推測。且乙○○係在已將業務交卸予傅宙寶後，始參加飲宴，原審遽認乙○○係在交卸職務前之期間接受不正利益，有證據上理由矛盾之違法。㈤、「國軍營繕工程教則」母法之一「行政院暨所屬各機關招標注意事項」已於八十八年八月間廢止，「國軍營繕工程教則」雖未一併廢止，然亦應失效。雖國防部遲至八十九年三月十六日才修正頒布，然無解於舊規定已失效之事實。乙○○辦理「泰山水電工程」及「犁頭山水電工程」之期間，均在新「國軍營繕工程教則」頒行前，原審認乙○○違反修頒前、後之該工程教則，適用法則不當等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，於事實壹認定：丁○○為泰一公司、泰諭公司、泰德工程有限公司（下稱泰德公司）、福泉公司、功岱營造股份有限公司（下稱功岱公司）、天造工程股份有限公司（下稱天造公司）之實際負責人；甲○○為泰一、泰諭、泰德、福泉、功岱公司副總經理，負責財務及稅務。其等共同基於對於違背職務之行為交付賄賂及不正利益、行使偽造公文書、行使偽造私文書及意圖為他人不法所有之概括犯意，有下列犯行：一、行賄部分：㈠、丁○○與甲○○於八十七年十月間，為順利標得國防部採購局（下稱採購局）工程，得知張清厚（業經國防部最高軍事法院判刑確定）擔任採購局中校監察官，負責採購計畫之審核、參與、驗收及工程開標等業務之監辦，為依據法令從事公務之人員。竟共同基於對於張清厚違背職務之行為行賄之概括犯意，推由甲○○與張清厚聯絡，達成由張清厚違背職務洩漏「工程預算」及「預備刪減金額」，其等若因而得標，即交付依得標金額百分之一至百分之二比率賄款之期約，並交付行動電話一具（門號○九三六二三六三五六號）予張清厚聯絡使用。嗣張清厚違背職務，分別洩漏附表一編號1至3所示三項工程之「工程預算」及「預備刪減金額」

，使丁○○先後於八十七年十月二十一日、同年十一月十八日及八十八年二月十日得標後，丁○○隨即指示甲○○在台北市木柵動物園附近及台北市仁愛路圓環等處，連續交付張清厚賄款三十三萬元、三十一萬元及六萬元（共七十萬元）。㈡、其等知悉乙○○係營工署計畫綜合組督導官，負責該署發包工程之簽約、履約、對保及申請工程預付款等業務，為依據法令從事公務之人員。仍共同基於前述對於公務員違背職務之行為行賄之概括犯意聯絡，於八十九年一月間某日至同年二月二十九日前某日，連續招待乙○○前往富爺酒店喝花酒二次（每次每人消費金額為三千元，共六千元）及提供性招待一次（費用一萬元），另於同期間內之某日，在上開酒店或泰一公司，連續交付三萬元賄款二次（計六萬元，起訴書誤為八十九年二月初起，丁○○記帳日期為二月三日及十二日）予乙○○。八十九年一月間，丁○○欲取回泰諭公司就「泰山營區水電工程」（附表二編號1 所示）繳交之中國產物保險股份有限公司（下稱中國產物公司）工程履約保證保險單及連帶保證保險單，經乙○○告以若提供經公證之履約保證書則無須對保，丁○○、甲○○乃於八十九年一月十四日，在泰一公司內，繳交偽造之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）大安分行廠商資格履約及賠償連帶保證書、預付款還款保證連帶保證書及法院公證書各一份予乙○○，充作該工程履約保證使用。乙○○明知上開保證書、公證書等係丁○○等所偽造，因已收受不正利益及賄賂，而違背職務不加審查即准更換，並未辦理對保，且其在職務上所掌之「聯勤總部工程署專案工程契約對保紀錄」上，登載不實之對保紀錄，再於八十九年一月二十五日向上級陳報行使，足以生損害於營工署核對保證責任之正確性及彰化銀行大安分行及林憲男。八十九年二月間，乙○○對泰諭公司於同年一月二十七日得標之「犁頭山營區水電工程」，連續違背職務未辦理履約保證書之對保手續，且違反必須完成簽約（八十九年二月二十八日簽約）後，才能撥付工程預付款之規定，於簽約前之八十九年二月十七日簽報批准同意支付該筆工程預付款，並早於簽約前五天（即八十九年二月二十三日）完成撥款（按該日實係完成預付款撥付簽核作業，實際撥款日期為八十九年三月一日），致營工署受有撥付一千九百五十五萬四千元之工程預付款及未取得泰諭公司六百七十八萬九千元之履約保證利益、預付款二千零三十六萬七千元之連帶保證利益等損失。二、行使偽造文書、詐欺取財部分：㈠、泰一等公司陸續標得附表二編號1 至10所示之各項工程（其中編號10係借用文樺水電工程有限公司名義得標；編號3 係以振鳴營造有限公司名義得標）後，為順利完成簽約手續並詐領工程預付款，丁○○、甲○○、許瑤琴（通緝中）、宋美諭（未據起訴）竟共同基於意圖為各標得公司不法所有及行使偽造公文書、私文書之概括犯意聯絡（附表二編號8 部分無詐欺取財犯意），自八十九年一月間起至同年七月四日前某日止，先由不知情的譚克悌（經第一審判決無罪確定）藉機取得彰化銀行大安分行印鑑樣式，丁○○另蒐集之前辦理法院公證時取得之相關資料，推由甲○○、宋美諭或不知情之吳棋楠，利用不知情之刻印店，偽造如事實壹、三、㈠所示各銀行、經理及各法院公證人之印章，再推由甲○○、許瑤琴以蓋用上開偽造之印章，並分別偽造林憲男、林世榮等人之署押之方式，連續偽造附表三編號1 至10所示之履約保證金連帶保證書、廠商資格履約及賠償連帶保證書、預付款還款保證連帶保證書、契約對保紀錄及法院公證書等。丁○○另指派不知情之員工劉貞蘭等人分別連續持往採購局及營工署行使完成投標、訂約及申請預付款等程序，足以生損害於附表三所示各銀行、營工署對於發包之工程完工評估之正確性及各法院暨公證人核發公證書之正確性。採購局及營工署誤以為各項工程已獲履約保證而陷於錯誤，遂同意各項工程之訂約並支付預付款，事後，附表二編號1至3、6、10 所示之工程，均無法開工或繼續施工，因此詐得工程預付款計七千六百六十九萬八千零十四元。㈡、丁○○、甲○○以功岱公司名義，參與採購局阻絕設施整建工程之投標，竟承上開同一行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十九年八月間某日，在泰一公司內，以蓋用偽造印章之方式，偽造附表三編號11所示之押標金連帶保證書，復指派不知情之員工持往採購局行使完成投標程序，足以生損害於彰化銀行樹林分行及採購局對於發包工程完工評估之正確性。㈢、丁○○、甲○○以福泉公司名義，參與榮民工程股份有限公司基礎工程隊（下稱榮工基礎隊）辦理之「亞太八期結構工程」投標作業，復共同承上開同一行使偽造公文書、私文書之概括犯意聯絡，先於八十九年一月間，在泰一公司內，以蓋用附表三編號12所示各該偽造印章，並由甲○○偽造林憲男、林世榮署押之方式，偽造附表三編號12所示之履約金連帶保證書及法院公證書，再由不知情之員工持往榮工基礎隊行使簽約，足以生損害於彰化銀行大安分行、台灣台北地方法院及公證人核發公證書之正確性、榮工基礎隊對所發包之工程完工評估之正確性。再於榮工基礎隊辦理「亞太十期工程」最後議價及決標作業時，共同基於同一行使偽造私文書之概括犯意聯絡，於八十九年四月六日，以蓋用附表三編號13所示印章之方式，偽造彰化銀行大安分行押標金連帶保證書後，交由不知情之員工持往榮工基礎隊交予張鴻森（業經第一審判刑確定）行使辦理投標，足以生損害於彰化銀行大安分行及榮工基礎隊對於所發包之工程完工評估之正確性等情。於事實貳認定：乙○○於八十八年七月一日起擔任營工署計畫綜合組督導官，負責營工署發包工程之簽約、履約、對保及申請工程預付款等相關業務，嗣於八十九年三月一日其負責之上開業務由傅宙寶接任，係依據法令從事於公務之人員。詎其竟基於對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益之概括犯意，而有如上述丁○○、甲○○部分一之㈡所載，連續接受丁○○、甲○○招待喝花酒二次、性招待一次之不正利益，及收受三萬元賄款二次，並因而於承辦「泰山營區水電工程」、「犁頭山營區水電工程」時，有上揭連續違背職務及行使公務上登載不實之文書等犯行。因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○、乙○○部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯及想像競合犯等規定，從一重改判論處丁○○共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，並依行為時貪污治罪條例第十一條第三項前段規定，諭知免刑；論處甲○○共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（依行為時貪污治罪條例第十一條第三項後段及修正前刑事妥速審判法第七條規定酌量遞減輕其刑後，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑）罪刑（丁○○、甲○○均另牽連犯及想像競合犯連續行使偽造公文書、連續行使偽造私文書及連續詐欺取財等罪）；論處乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（牽連犯行使公務員登載不實之文書罪，於依修正前刑事妥速審判法第七條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於甲○○、乙○○所為之辯解，併已敘明：㈠、丁○○、甲○○部分：上揭事實，業據丁○○、甲○○分別於偵、審中自白不諱，核與證人劉千詳、段泓屹、謝如惠、陳佩如、趙林志、林憲男、李秀月、宋國彥、蘇宇聰、詹國基、蘇清雄、楊瑞絲、劉貞蘭、唐雲龍、李幸志、張清厚所述情節相符，並有柳海國、古國富、譚克悌、乙○○、鄭朝堂、姚人帥、張鴻森之陳述可供參佐。且有如表二編號1、2所示之契約書，附表三編號1 至11所示偽造之公、私文書及工程署契約對保紀錄、廠商資格履約及賠償連帶保證書、預付款還款保證連帶保證書、履約保證金連帶保證書、法院公證書、切結書、簽呈、函稿、金鑽石、富爺酒店消費明細及帳冊、國防部最高軍事法院判決書、國軍營繕工程教則、招標說明書、招標公告、投標須知開標紀錄、營工署預付款支出統計表、行動電話裝機人及使用人資料、測謊鑑定通知書、投標須知、工程契約、議價紀錄等可稽，堪認丁○○、甲○○之自白確與事實相符，應可採信。甲○○嗣於原審歷次審理時，雖就行賄乙○○部分翻異前供，否認有共同行賄乙○○之犯行云云，然而與上述確切事證不符，且依其於偵查中所供，其已知悉丁○○提供喝花酒及性招待等不正利益予乙○○之目的，並參與行賄，即陪同招待乙○○，交付該等不正利益之構成要件行為，其對行賄乙○○部分之犯行，自與丁○○有共同之犯意聯絡及行為分擔。㈡、乙○○部分：乙○○於上開時間係擔任營工署計畫綜合組督導官之軍職人員，負責上開業務等事實，有營產中心函在卷可稽。上揭乙○○對於違背職務上之行為，連續收受丁○○、甲○○交付之上開賄賂及不正利益等事實，並因而為上開違背職務及公務上登載不實等事實，業據丁○○、甲○○、段泓屹、古國富、譚克悌、楊瑞絲、林憲男分別於調查、偵查及第一審證述綦詳。乙○○對丁○○所提如附表三編號1、2所示之文件均係偽造，及其承辦上開二件工程時，均未實際進行對保手續，其中「泰山營區水電工程」部分並製作不實之對保紀錄後行使，「犁頭山營區水電工程」部分，係在簽約前即進行撥付預付款等事實，亦均坦承不諱。並有丁○○所提出之預算收支表、附表三編號1、2所示各偽造文件、乙○○之簽呈、對保紀錄、契約書、簽呈、函稿等在卷可稽。乙○○雖否認有違背職務收受賄賂及不正利益之犯行，辯稱：其係於已將職務交卸予傅宙寶並接受職業訓練後，始於八十九年四月間起接受喝花酒招待，與其職務無關，另其未予對保係因業務繁重難以分身所致，又「犁頭山營區水電工程」撥付預付款之簽呈係陳維彰所擬，且實際撥款日期已在簽約後等語。然而：⑴、丁○○所提之預算收支表，其中關於「應酬費」及「年節賀禮」二筆支出之日期，雖為八十九年二月三日、同年月十二日，與丁○○所稱：其係分別於八十九年一月間及二月間，交付賄賂予乙○○二次之日期略有差異。惟丁○○於偵查中已供明：一月份給付予乙○○之款項，係事後於二月登記等情，相衡之下，應以丁○○之陳述為可採。⑵、丁○○行賄乙○○之目的，係使乙○○對於其承辦之上開二件工程，為上述各種違背職務之行為，則其豈有於乙○○仍負責上開業務時，未予行賄，反於其交卸上開職務後始予以行賄之理？由此堪認丁○○之上開指述為可採，乙○○確係於八十九年一月間至同年二月二十九日前之間，接受上開賄賂及不正利益。⑶、案發後，乙○○、丁○○接受測謊鑑定時，乙○○稱：「丁○○未曾為系案之工程致贈其金錢報酬」及「其未收取丁○○致贈之金錢報酬」，及丁○○稱：「其未曾為系案之工程致贈乙○○金錢報酬」，經測試均呈情緒波動之反應，研判均有說謊，有法務部調查局鑑定通知書在卷可參。足資為丁○○事後關於曾行賄乙○○之指證為可採，乙○○否認受賄之辯解則為不實之佐證。⑷、丁○○、甲○○、段泓屹、古國富、譚克悌均一致證稱乙○○有接受喝花酒及性招待等事實。雖無法由其等之指證確認乙○○接受喝花酒及性招待之確切次數及時間，爰依丁○○、甲○○之具體指證內容，及楊瑞絲證述之消費金額，從輕認定乙○○於八十九年一月至同年二月間，曾接受喝花酒二次，每次消費金額三千元（共六千元）及性招待一次，費用一萬元。⑸、乙○○於第一審供稱：八十九年二月份由其與陳維彰共同承辦案件等語，證人蘇宇聰（營工署第一組前組長）於第一審亦證稱：陳維彰是在乙○○要職訓前，協助其處理業務等語，可見乙○○當時確係「梨頭山營區水電工程」之實際承辦人，不能以該工程申請預付款之簽呈，係先由陳維彰簽署（時間「 0218，1400 」

），再由乙○○簽署（時間「0218，1600」）乙節，資為乙○○免責之依據。⑹、國軍營繕工程之招標、開標、決標及履約等程序，於八十八年五月二十七日政府採購法公布施行後（自公布後一年施行），悉依該法及其他法令之規定辦理。惟依國防部於八十五年十二月三十日修正頒布之「國軍營繕工程教則」第○六○○六「作業實施要領」五「訂約與對保」（四）對保之規定，及該部嗣於八十九年三月十六日修正頒布之「國軍營繕工程教則」

第○六○○六「作業實施要領」二、「訂約與對保」（五）之規定，均應於簽約時，派員查證核對契約相關保證（擔保）事項，不因政府採購法施行前、後而有不同。又依政府採購法第三十條第三項授權訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第二十一條第一項規定，機關得視案件性質及實際需要，於招標文件中規定得標廠商得支領預付款及其金額，並訂明廠商支領預付款前應先提供同額預付款還款保證。國防部令頒之「工程採購契約範本」有關預付款，規定須於雙方簽訂契約，廠商辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保證，經機關核可後，始可在五日內撥付。上開各規定，亦據證人詹國基（營工署副署長）、蘇宇聰分別供明。而乙○○自八十七年七月一日起至八十九年三月三十一日止，在營工署承辦工程訂約業務，計有一百四十九件，有營工署九十年十二月二十一日（九○）宛達字第一一九一一號函可憑，足徵其熟稔相關法規。再參諸丁○○於調查時供稱：之前軍方人員均確實對保等語，則乙○○在「泰山營區水電工程」部分，未經對保即同意丁○○以偽造之文件換回真正之履約保證文件，並製作不實之對保紀錄後持以行使；在「犁頭山營區水電工程」部分，亦未經對保即接受丁○○提供之偽造文件作為履約保證，且於簽約前即違反規定事先簽請撥付預付款，自均屬違背職務，且其違背職務之行為，與其先後多次收受之賄賂及不正利益間，有相當之對價關係。因認本件事證明確，丁○○、甲○○、乙○○均確有上揭所述犯行，而以甲○○否認有共同行賄乙○○部分之犯行，及乙○○否認有對於違背職務之行為受賄部分犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，均不足採信等情，已逐一說明及指駁。

檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑法第六十二條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，在裁判上無法予以割裂，故在全部犯罪未被發覺前，行為人雖僅就其中一部分犯罪自首，仍應認對全部犯罪均生自首之效力。又行為時貪污治罪條例第十一條第三項（嗣於九十二年二月六日修正公布時，移列為同條第四項；再於一○○年六月二十九日修正公布時，移列為同條第五項）前段規定：「犯前二項（九十二年二月六日修正為前三項；一○○年六月二十九日修正為前四項）之罪而自首者，免除其刑」，丁○○在犯罪未發覺前，即於八十九年九月二十一日具狀向台灣士林地方法院檢察署自首上揭連續行使偽造私文書之部分犯行。而原判決認定其所犯連續行使偽造私文書部分，與其餘所犯之連續關於違背職務之行為交付賄賂、連續行使偽造公文書及連續詐欺取財等罪，有想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，而應從一重依連續關於違背職務之行為交付賄賂罪處斷，依上揭說明，自均為自首效力所及。原審因而就丁○○所犯連續關於違背職務之行為交付賄賂罪，依上開規定諭知免刑，係事實審職權之行使。檢察官此部分上訴意旨，持憑己見而為不同之評價，難認為適法之上訴理由。㈡、修正前刑法第五十五條所謂之牽連犯，以所犯各罪間有方法或結果之關係，為成立要件。依原判決事實壹、二、㈡部分所載，丁○○係於分別標得「泰山營區水電工程」

及「犁頭山營區水電工程」後，以連續行賄乙○○之方式，使乙○○違背職務，未予對保，即接受丁○○以行使偽造之公證書及保證書，或換回真正之履約保證書，或蒙蔽營工署誤認其已提出履約保證，而同意簽訂工程契約，並取得工程預付款，達成其犯罪目的。則此部分丁○○所犯之連續關於違背職務之行為交付賄賂罪，與所犯之連續行使偽造公、私文書（此二罪間為想像競合犯）罪間，原判決認有方法與結果之牽連關係。而丁○○此部分連續行賄乙○○部分之犯行，與原判決事實壹、二、㈠部分所載連續行賄張清厚部分之犯行，原判決認有修正前刑法之連續犯關係；此部分所犯之連續行使偽造公、私文書罪，與原判決事實壹、三所載之連續行使偽造公、私文書罪，原判決亦認有修正前刑法連續犯之關係，而其所犯連續行使偽造公、私文書罪，與該部分所犯連續詐欺取財罪間，亦有方法與結果之牽連關係，則其所犯上開各罪，自均應依連續犯、牽連犯及想像競合犯規定從一重處斷。另依起訴書之記載，檢察官起訴時，並未認為丁○○所犯上開各罪間，係為數罪關係。原判決理由乙、肆、㈢關於此部分之說明，雖稍簡略，但已為論述。檢察官上訴意旨此部分所陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。依原判決所認定之事實，甲○○係與丁○○共同基於對於違背職務之行為交付賄賂及不正利益、行使偽造公、私文書及意圖為他人不法所有等之概括犯意，而為上述各犯行，且甲○○已參與分擔實行行賄張清厚、招待乙○○喝花酒及性招待、偽造各該公、私文書等犯罪構成要件之行為，原判決因認其與丁○○間，就上開各犯行均為共同正犯，已為說明。至於二次各交付賄賂三萬元（合計六萬元）部分，甲○○縱未參與實行，惟其與丁○○間既有自己共同犯罪之意思聯絡，而推由丁○○實行，揆諸上揭說明，其與丁○○仍應負正犯責任。原判決就此部分未特別予以說明，亦與判決不載理由之情形不同。甲○○上訴意旨關於此部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、泰一公司、泰諭公司之帳冊資料，均係刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布前，合法取得之證據資料，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，如經法院於審判期日依法踐行調查證據程序，即得為證據（參見上開辛○○等人部分所述）。至於該等證據能否作為認定犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題。原審即使未就此部分之證據能力予以說明，亦顯然於判決無影響。乙○○上訴意旨關於此部分之指陳，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、貪污治罪條例所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。乙○○於承辦上開工程時，均違反相關法令規定，在「泰山營區水電工程」部分，未經對保即同意丁○○以偽造之文件換回真正之履約保證文件，並製作不實之對保紀錄後持以行使；在「犁頭山營區水電工程」部分，亦有未經對保即接受丁○○提供之偽造文件作為履約保證，且於簽約前，違反規定事先簽請撥付預付款等違背職務之行為，原審已詳為說明。至於「犁頭山營區水電工程」部分，關於同意泰一公司申請預付款之簽呈，雖係先由陳維彰簽擬後，再由乙○○在旁簽章。然而依卷內資料，乙○○於第一審法院九十年十一月二十八日審理時，陳稱：「（「犁頭山水電工程」泰一公司申請預付款之簽呈）後面的章是先由陳維彰簽後，我看過再送給蘇宇聰。」、「（你剛才說陳維彰是你徒弟？）當初署（指營工署）裡面找他（指陳維彰，下同）來接我業務，二月份以後由我們二人共同承辦，簽呈（指「犁頭山水電工程」泰一公司申請預付款之簽呈）內容是我教他的。」等語明確（見第一審卷㈦第二十三頁）。則該簽呈形式上雖係先由陳維彰擬辦，實際則係由乙○○與陳維彰合辦，且該簽呈內容，係陳維彰依乙○○之指示而製作，不容資為免責之依據，原判決已為說明。又該工程係八十九年二月二十八日簽約，乙○○則於簽約前之八十九年二月二十三日即簽核辦理該工程之預付款撥付事宜，有該函稿影本及國防部軍備局函（見原審卷一第二四九頁）可憑，乙○○此部分所為，自屬違背職務。至於實際撥款日期雖為八十九年三月一日，已在簽約後，仍不足動搖或推翻原審所認定乙○○上開違背職務之行為。原判決漏未就實際撥款日期翔實記載，雖有微疵，惟與全案情節及判決結果無影響，亦不得為合法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。甲○○、乙○○其餘上訴意旨所為之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。甲○○、乙○○及檢察官此部分之上訴，不合法律上之程式，均應予駁回。又檢察官（對丁○○）及甲○○前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與丁○○、甲○○論罪部分有牽連犯裁判上一罪關係之連續詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上併予駁回。又原審判決後，刑事妥速審判法第七條於一○三年六月四日修正公布，惟原審已依修正前之規定，分別對甲○○、乙○○酌量減輕其刑，自與判決無影響，毋庸撤銷改判，併此指明。

二、壬○○部分：檢察官此部分上訴意旨略稱：所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。被告壬○○自八十四年九月起受聘於營工署北工處工程師，為派駐地監工，經辦統指部新店忠信營區整建工程（自八十四年九月至八十六年六月結案）及軍管部馬明潭營區整建工程（八十六年七月起至八十八年七月止），負責填寫監工表、分段查驗先期檢查、計價作業初審、變更設計資料繕造及施工協調會問題研討、進度管制與資料彙整等監工事宜。嗣八十八年七月十二日起調營工署施工管制組工程師，經辦工程施工案件處理工程進度管制、工程變更設計、工期展延、工程計價審核、工程施工督導、會勘、分段查驗、驗收結案與完工檢討等，並依據國軍聘任及雇用人員管理規則及聯勤營工署九十二年十二月十三日宛達字第一一五三三號函，堪可認定壬○○為公務員。其於調查時亦自承：「（問）於北工處擔任監工期間，有無負責丁○○所經營的泰一營造公司等公司所承包的工程案？（答）有的，負責泰諭股份有限公司所承包之忠信營區油弛工程及泰一公司所承包之馬明潭營區二級廠工程。」足見壬○○已有負責過丁○○公司之相關標得工程之監工。

而丁○○於調查中供承：「營工署辛○○、丙○○、己○○及壬○○接受本公司招待前往有女侍之酒店喝花酒，目的是希望在訂約及撥付預付款方面多加配合協助，並希望辛○○在工程之監工、驗收及撥付階段性工程款方面能夠快速通過驗收，不要有所刁難。泰山營區水電工程以後，每次都有達到我的要求，順利完成訂約、通過驗收及快速撥款」，於偵查中供稱：「丙○○等是聯勤三組的，管驗收，即庚○○、壬○○、丙○○三人，招待他們吃飯、喝花酒，希望他們驗收、請款時不要刁難。」原判決亦認壬○○有喝花酒情事，則壬○○於系爭工程進行時係擔任營工署施工管制組工程師，與其他判決有罪之辛○○、丙○○、己○○、庚○○屬同一單位之同僚，壬○○對於系爭工程之施用，衡情均會予以實質有形、無形支援並參與意見，又從丁○○之立場論，若壬○○對於系爭工程無實質影響力，豈會平白無故出資邀其參加花酒之不正利益，從而被告壬○○對於工程驗收有實質影響力，丁○○係為求伊工程之監工、驗收及撥付階段性工程款方面能夠快速通過驗收，不要有所刁難，始招待壬○○前往有女侍之酒店喝花酒，則壬○○所為，已涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務行為收受不正利益罪嫌，原判決此部分為無罪之諭知，有違經驗法則等語。

惟查原判決此部分以公訴意旨略以：被告壬○○係營工署北工處聘僱工程師，負責工地有關工程之監工及驗收業務，係受軍方委託承辦公務之人員。自八十八（原判決誤載為「八十七」）年起，丁○○之泰一公司集團為使承攬施作中之十餘項工程能夠順利通過驗收及快速估算並核撥階段性工程款，不要有所刁難，曾多次由丁○○、古國富、柳海國、甲○○、譚克悌等人招待其前往金鑽石、富爺等酒店，由小姐陪侍，對於職務上收受不正利益等情。因認壬○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為受賄罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明壬○○犯罪，因而撤銷第一審關於壬○○部分之科刑判決，改判諭知壬○○無罪。已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，並已逐一敘明：訊據壬○○堅決否認有上開犯行，辯稱：其於八十八年間調至營工署（施工管制組）後，未曾承辦泰一等公司承攬之相關工程，亦未接受喝花酒招待等語。經查：壬○○自八十八年七月十二日起調任營工署施工管制組工程師期間，僅承辦陸軍專校長安營區、士校建國營區、步校金湯營區及中正預校自來水管線更新等工程，並未經辦與丁○○及泰一公司集團有關之工程，有營工署九十二年十二月十三日宛達字第一一五三三號函可稽，核與其所辯情節相符。另參諸丁○○、柳海國、古國富分別於偵、審中所述情節，可見丁○○為求附表一編號1、6、7、9、12所示及「龍里游營區工程」能順利進行之主要行賄對象，係辛○○、丙○○、己○○等人。則壬○○縱曾接受邀宴喝花酒，所為雖屬不當，亦與其職務不具相當對價關係，而與對於職務上之行為收受賄賂罪之構成要件不符。又其既未負責與丁○○有關之上開各工程，自無違反相關法規，圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益之可言，與修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款等之構成要件亦不合。此外，檢察官並未舉出足以證明壬○○有被訴犯行之確切證據等情。因認不能證明壬○○有對於職務上行為收受不正利益之犯行，而撤銷第一審關於壬○○部分之判決，改判諭知壬○○無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之賄賂或不正利益，與其職務有相當對價關係，始能成立。如所收受之財物或利益，並非關於職務行為之報酬，即無對價關係，自與對於職務上之行為收受賄賂罪之構成要件不符（參考本院七十年台上字第一一八六號、八十四年台上字第一號判例意旨）。依卷內資料，壬○○任職營工署北工處工程師期間，其經辦由泰諭公司承攬之「統指部新店忠信營區整建工程」中之油池工程，監工期為自八十四年九月至八十六年六月結案止，有上開營工署函可稽（見第一審卷七第一四二頁），並不在起訴書所指之犯罪期間（自八十八年起）內。至於其經辦泰一公司承攬之「軍管部馬明潭營區整建工程」中之二級廠工程部分，監工期雖係自八十六年七月起至八十八年七月間止，惟檢察官上訴意旨，並未依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，就卷內證據資料具體指明如何足認壬○○於承辦上開二件工程時，有對於職務上行為收受不正利益之犯行，僅以壬○○曾經辦上開二件工程，其中有部分工程分別為泰一、泰諭公司承攬為由，以自己之說詞，任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。至於壬○○調任營工署施工管制組工程師期間，未曾經辦與泰一公司集團有關之工程，其於此期間縱有接受飲宴招待，亦與其職務上之行為無任何對價關係等情，原判決已為說明。檢察官其餘上訴意旨所為之前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分之上訴不合法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第四百零一條，貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十條第一項、第三項、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項，修正前刑法第三十七條第二項、第三項、第五十六條，刑事妥速審判法第七條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項第一款、第七條、第十四條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

v本案論罪科刑法條全文（辛○○、庚○○、己○○部分）：貪污治罪條例第五條： 有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，詐取財物者。

三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第一款及第二款之未遂犯罰之。