最高法院一○四年度台上字第三三三九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三三九號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

賀泰儒 （被 告）

上訴人

賀家文

共同選任辯護人

賴彌鼎律師

共同選任辯護人

陳 鵬律師

上訴人

李訓鍛 （被 告）

上訴人

林威震

共同選任辯護人

徐建弘律師

上訴人

即被告

于克誠

選任辯護人

徐建弘律師

上訴人

即被告

林昌達

即被告

程冀沄

共同選任辯護人

賴彌鼎律師

上訴人

即被告

王文鍵

選任辯護人

李明海律師

選任辯護人

梁雨安律師

選任辯護人

劉 楷律師

上訴人

即被告

洪培修

選任辯護人

李明海律師

選任辯護人

梁雨安律師

選任辯護人

陳偉芳律師

上訴人

即被告

劉橋坪

選任辯護人

劉 楷律師

選任辯護人

詹奕聰律師

上訴人

即被告

葉漢瀅

選任辯護人

陳偉芳律師

選任辯護人

趙立偉律師

上訴人

即被告

陳弘明

即被告

楊百芳

共同選任辯護人

盧國勳律師

上訴人

即被告

陳鴻貴

選任辯護人

陳建昌律師

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年八月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第一五六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第三一九六、三六三五、九五○六、一一八一二、一六○四五號，九十二年度偵緝字第五二二號，追加起訴案號：同署九十四年度偵緝字第八二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回（丑○○部分及戊○○共同行使登載不實公文書）部分：本件原判決認定上訴人即被告丑○○及上訴人戊○○有其事實欄所載共同犯行使公務員登載不實公文書犯行（即原判決事實欄二之㈤之③及二之㈥之①部分），丑○○並牽連犯連續對於違背職務之行為收受不正利益之犯行（即原判決事實欄二之㈤之①、②部分），因而撤銷第一審關於諭知丑○○、戊○○無罪部分之判決，變更檢察官就丑○○部分所引貪污治罪條例第五條第一項第三款部分之起訴法條，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論丑○○以連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受不正利益罪，於依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，量處有期徒刑八年二月，並宣告褫奪公權八年；論戊○○以共同犯行使公務員登載不實之公文書罪，於依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，量處有期徒刑一年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑六月，固非無見。

惟查：刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定丑○○係（改制前）桃園縣政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）第一組巡官，其因該分局內壢派出所警員戊○○提報轄內「銀灣電子遊藝場」及「復華電子遊藝場」之現場檢查紀錄表（下稱臨檢表），因臨檢日期及筆跡相同，遭改制前桃園縣政府警察局行政科人員指正，竟於民國九十一年一月二十五日以電話指示戊○○，擇同年一月十七日、十八日、十九日及二十日中之兩天為期，另以不同筆跡重新製作對「銀灣電子遊藝場」及「復華電子遊藝場」實施臨檢之不實臨檢表四份憑辦，戊○○即與丑○○共同基於行使登載不實公文書之犯意聯絡，由戊○○依丑○○之指示重新製作不實之臨檢表四份，交由丑○○經中壢分局轉陳改制前桃園縣政府警察局而予以行使，足以生損害於警政系統對臨檢紀錄管理及犯罪偵查預防之正確性等情，係依憑丑○○、戊○○分別於法務部調查局北部地區機動工作組人員詢問（下稱調詢）、檢察官偵查及第一審法官依檢察官之聲請羈押訊問時之自白，暨卷附丑○○與戊○○間編號40號之通訊監察譯文等證據資料，作為其認定之依據。惟丑○○、戊○○嗣於審理時均否認有上開共同行使公務員登載不實之公文書犯行，並均辯稱：本件經調查結果，卷內並無檢察官所指登載不實之臨檢表，足見其等並無共同製作不實之臨檢表並持以行使之犯行等語。

而本件檢察官於起訴書就上開部分所列之證據雖載有「九十一年一月十七日、十八日及十九日戊○○製作之銀灣及復華二電子遊藝場臨檢表」（見起訴書證據及所犯法條欄二、㈥編號三及㈦編號三），然卷內似無上開臨檢表可稽，是起訴書關於此部分證據之記載核與卷證資料不符。嗣第一審法院向中壢分局調取九十一年一月十七日、十八日、十九日臨檢「銀灣電子遊戲場」、「復華電子遊戲場」之臨檢表，據該分局以九十四年一月十一日中警分督字第0000000000號函覆略以：「㈡、本分局九十一年一月十八日有規劃擴大臨檢勤務，但並無將『銀灣電子遊藝場』及『復華電子遊藝場』列為臨檢目標，無法提供臨檢紀錄表。另九十一年一月十七、十九兩日均未規劃擴大臨檢勤務。」等語，有該函在卷可稽（見第一審卷㈣第二十六頁），經原審法院再兩度函查相關臨檢紀錄結果，則因已逾保存期限而無法提供相關資料，亦有中壢分局回函在卷可按（見原審卷㈢第八十四頁、原審卷㈦第一○六至一○七頁）；則本件究竟有無檢察官所指登載不實之上述臨檢表，顯有疑義。而卷附編號40號之通訊監察譯文內容，僅有丑○○以電話指示戊○○如何製作不實之臨檢表並予行使之記載（見原判決第六十八頁至第七十三頁）；則丑○○與戊○○通話後，戊○○究竟有無依丑○○之指示製作對銀灣及復華二家電子遊藝場實施臨檢之不實臨檢表，並持交丑○○轉陳桃園縣政府警察局而行使等犯行，亦即丑○○、戊○○所為之前開自白，究竟是否確與事實相符，即屬不明而有待調查釐清。乃原審未進一步究明丑○○、戊○○之上開自白究竟有無其他補強證據足以證明與事實相符，遽謂中壢分局未能提供上開檢察官起訴意旨所指登載不實之臨檢表，無從為有利於丑○○、戊○○之認定云云（見原判決第七十一頁至第七十二頁），逕為不利於丑○○、戊○○之論斷，自有可議，難昭折服。丑○○、戊○○上訴意旨均指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於丑○○部分及戊○○共同行使公務員登載不實公文書部分均有撤銷發回之原因。至原判決關於丑○○牽連犯連續對於違背職務之行為收受不正利益（即原判決事實欄二之㈤之①、②）部分，基於審判不可分原則，應一併發回。

貳、駁回部分：

一、檢察官對乙○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、卯○○（以下或稱乙○○等九人）上訴（檢察官對丑○○上訴部分除外），及子○○、癸○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、卯○○、丙○○上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人（被告）子○○有其事實欄一、二所載，與上訴人（被告）癸○○及陳國賢（經檢察官另案為不起訴處分確定）等人共同以賭博為常業，及與癸○○、陳國賢共同連續對於公務員，關於違背職務之行為交付不正利益，及與上訴人丙○○共同對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂等犯行（其中事實欄二之㈠至部分，係與癸○○及陳國賢共同所犯，事實欄二之部分，係與丙○○共同所犯）；癸○○有其事實欄一及事實欄二之㈠至所載，與子○○、陳國賢等人共同以賭博為常業，及與子○○、陳國賢共同連續對於公務員，關於違背職務之行為交付不正利益等犯行；丙○○有其事實欄二之所載，與子○○共同對於公務員，關於違背職務之行為行求賄賂之犯行；上訴人即被告乙○○有其事實欄二之㈠所載，連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益等犯行；上訴人即被告寅○○有其事實欄二之

㈡所載，公務員對於違背職務之行為收受不正利益，及公務員洩漏國防以外之秘密等犯行；上訴人即被告辛○○有其事實欄二之

㈢所載，公務員對於違背職務之行為收受不正利益，及公務員洩漏國防以外之秘密等犯行；上訴人即被告卯○○有其事實欄二之

㈣所載，連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益等犯行；上訴人即被告己○○有其事實欄二之㈦所載，連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益等犯行；上訴人即被告甲○○有其事實欄二之㈧所載，公務員對於違背職務之行為收受不正利益，及公務員洩漏國防以外之秘密等犯行；上訴人即被告庚○○有其事實欄二之㈨所載，連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益，及公務員洩漏國防以外之秘密等犯行；上訴人即被告壬○○有其事實欄二之㈩所載，連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益等犯行；上訴人即被告丁○○有其事實欄二之所載，連續公務員對於違背職務之行為收受不正利益等犯行；因而撤銷第一審關於諭知子○○、癸○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、卯○○、丙○○均無罪部分之判決，就其中己○○、壬○○、丁○○部分變更檢察官所引貪污治罪條例第五條第一項第三款之起訴法條後，依有利於行為人之修正前刑法連續犯及牽連犯規定，從一重改判論子○○以共同連續非公務員，對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪，處有期徒刑三年，褫奪公權三年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑一年六月，褫奪公權一年六月，並為相關之沒收從刑宣告；論癸○○以共同連續非公務員，對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪，處有期徒刑二年，褫奪公權二年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑一年，褫奪公權一年，並為相關之沒收從刑宣告；另均論乙○○、卯○○、己○○、庚○○、壬○○、丁○○以連續依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受不正利益罪，於均依貪污治罪條例第七條規定就有期徒刑及罰金部分加重其刑，再均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處乙○○、卯○○各有期徒刑十年，均褫奪公權十年；處己○○、庚○○各有期徒刑八年，均褫奪公權八年；處壬○○有期徒刑九年十月，褫奪公權九年；處丁○○有期徒刑九年，褫奪公權九年；另均論寅○○、辛○○、甲○○以依據法令從事公務之有調查職務之人員，對於違背職務之行為收受不正利益罪，於均依貪污治罪條例第七條規定就有期徒刑及罰金部分加重其刑，再均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處寅○○、辛○○、甲○○各有期徒刑七年二月，均褫奪公權七年；另論丙○○以共同公務員，對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪，於依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處有期徒刑一年四月，褫奪公權二年，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑八月，褫奪公權一年；均已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於子○○、癸○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、卯○○、丙○○等十二人所辯何以不足採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官對乙○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、卯○○部分上訴意旨略稱：原判決認定乙○○等九人均係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪，按本罪之法定最輕本刑為有期徒刑十年，原判決理由並載明應依同條例第七條之規定加重其刑，又載明其中乙○○、丁○○、己○○、庚○○、壬○○、卯○○等人為連續犯，應依行為時刑法連續犯之規定加重其刑，雖又謂均應依刑事妥速審判法第七條之規定減輕其刑，然查以上各人具有兩種法定加重事由及一種法定減輕事由，加減結果，依量刑之內部界限，宣告刑應高於上述罪名法定最低度本刑有期徒刑十年，方符比例原則及平等原則，然原判決對於丁○○、己○○、庚○○、壬○○所宣告之刑均低於有期徒刑十年，其對此部分量刑顯有不當；乙○○、卯○○二人雖經宣告有期徒刑十年，然均為法定最輕本刑，原判決此部分量刑亦有未洽。至於甲○○、辛○○、寅○○等三人，同有加重及減輕之事由，宣告刑亦不應低於有期徒刑十年，然原判決均僅宣告有期徒刑七年二月，亦違反量刑之內部界限等語。

子○○、癸○○、壬○○、丁○○上訴意旨略以：㈠、刑事訴訟法於九十二年九月一日修正前，各共同被告在調詢及檢察官偵查時所為未經具結之陳述，對其餘共同被告均無證據能力，原判決竟認為有證據能力，與司法院釋字第五八二號解釋意旨有違，自非適法。㈡、原審審判長於審判期日，並未就共同被告楊正青等人於調詢或偵查中之陳述予以調查，另就共同被告辛○○、癸○○、甲○○及楊正青於審理時之證言，僅就證據能力調查，即採為論罪基礎，亦有未合。㈢、原判決對壬○○、丁○○各自收受之不正利益有無逾新台幣（下同）五萬元，以及有無貪污治罪條例第十二條第一項關於減刑規定之適用，均未調查說明，自有可議。㈣、本件無法證明壬○○、丁○○有收受癸○○或陳國賢交付之不正利益，亦無法證明癸○○對壬○○、丁○○有如何違背職務之期待與要求，即無對價關係可言，原判決遽為不利於壬○○、丁○○之論斷，顯有違誤。㈤、原判決認定子○○之常業賭博犯行起自九十年九月二十五日，竟以壬○○於同年七月二十一日曾至「復華遊藝場」查緝為由，資為認定壬○○知悉子○○有常業賭博犯行而未予查緝之依據，亦有不當。㈥、原判決認定癸○○就行賄乙○○等九人及丑○○部分，與子○○、陳國賢均為共同正犯，然其事實欄並未認定癸○○有交付不正利益予乙○○、寅○○、辛○○、卯○○及己○○之行為，其餘丑○○等人部分，亦無足以認定癸○○有出資招待之證據，原判決遽為不利於癸○○之判決，自有違誤。㈦、原判決認定子○○係因經營之電子遊藝場遭查獲有賭博行為，損失不貲，而萌生對警察違背職務之行為行賄之犯意乙節，並無證據可資佐證，遽為不利於伊等之認定，亦非適法。

乙○○上訴意旨略以：㈠、卷附之通訊監察彙整表，註記有調查員呂俊慶個人之研析意見，原審援引該彙整表記載之通訊監察譯文為論罪依據，易受該研析意見之不當影響，自非適法。㈡、原審未依職權傳喚陳國賢及安排女子與乙○○姦宿之鍾華以及該名女子，暨乙○○與陳國賢在通訊監察譯文中所提及之警員作證，遽為不利於乙○○之論斷，亦有違誤。㈢、卷附通訊監察譯文及中國城經典酒店（下稱中國城酒店）帳冊，不足以證明乙○○有接受陳國賢之招待。而乙○○雖曾至中國城酒店及碧雲天汽車旅館，然並未接受陳國賢提供之飲宴及性招待。又乙○○縱有接受陳國賢之招待，亦無法證明與其違背職務之行為有何對價關係，原判決復未敘明乙○○究有何違背職務之行為，遽為不利於乙○○之認定，難謂適法。㈣、乙○○係改制前桃園縣政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）二組巡官，非維新小組成員，並無查緝賭博電玩職務，自無違背職務之行為可言，原判決論以連續對於違背職務之行為收受不正利益罪，顯有不當等語。

卯○○上訴意旨略稱：㈠、卯○○係中壢分局警備隊巡官，僅負責一般經常性勤務，並無查緝取締賭博電玩職務，縱未查緝賭博電玩，亦無違背職務上之行為可言，原判決認定卯○○有違背職務之行為，自有不當。㈡、卷附通訊監察譯文及酒店帳冊，均不足以證明卯○○曾接受陳國賢之招待；另卯○○於九十一年九月十六日前往中壢市錢櫃KTV ，係宴請離職同事，並非接受陳國賢招待，原判決以推測方式認定卯○○有接受陳國賢交付不正利益行為，亦屬違法等語。

甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○係與警員范國書一同接受癸○○之招待，惟范國書事後並無違背職務行為，由此可見甲○○之接受招待與違背職務行為，並無對價關係。原審僅以甲○○於事隔約二月後，曾以電話聯繫子○○之疑似洩密行為，認定甲○○有對於違背職務之行為收受不正利益犯行，自有違誤。㈡、甲○○收受不正利益之價額是否在五萬元以下，有無貪污治罪條例第十二條第一項及中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之適用，攸關其刑責，應有調查之必要，原審未予調查，遽行判決，亦有可議等語。

己○○上訴意旨略稱：㈠、己○○於調詢時固曾稱：「（通訊監察）錄音內容與譯文一致」云云，然亦表示「聲音聽不出來是誰的」等語，原審未比照同案被告張雄喨（經原審判決無罪確定）為聲紋比對，遽以該通訊監察譯文作為不利於己○○之論據，有違證據法則。㈡、己○○未曾接受陳國賢或子○○之招待，亦不知陳國賢為子○○集團之重要幹部，卷附通訊監察譯文及酒店帳冊亦無法證明己○○曾接受陳國賢出資招待，況且陳國賢並經檢察官為不起訴處分確定，而楊月玲等人亦證稱未曾見過己○○前往中國城酒店等語，原判決未憑證據，遽予認定己○○有收受不正利益，自屬違法。㈢、取締賭博電玩非己○○主管之業務，縱曾接受陳國賢之招待，亦與其職務之行為或違背職務之行為無對價關係可言，原審未詳加研求，遽認己○○有對於違背職務之行為收受不正利益之犯行，顯非適法。㈣、陳國賢與本件犯罪事實之認定具有重要關係，應有傳訊之必要，原審未依職權傳喚陳國賢到庭查證，有調查未盡之違法。㈤、原審引用註記有呂俊慶個人意見之通訊監察彙整表所載譯文為論罪依據，其採證顯有重大違誤。㈥、原審未傳喚製作帳冊之黃嬿霖到庭，復未命檢察官提出己○○於案發時手機基地台位置或監控照片，就己○○有無至中國城酒店接受招待查證，亦未傳喚維新小組成員黃政龍調查己○○有無阻礙查緝賭博電玩之行為，遽行判決，均有未合。㈦、證人吳肇雄於第一審證稱：未曾與己○○去過中國城酒店等語，原判決不採吳肇雄上開有利於己○○之證言，而未敘明其何以不予採信之理由，亦有不當。

寅○○上訴意旨略稱：㈠、寅○○與陳國賢往來並未涉及不法，原判決以推論方式認定寅○○與陳國賢一同飲宴，與其違背職務之行為有對價關係，自非適法。㈡、陳國賢於九十一年二月二十二日邀約寅○○前往中壢市YES KTV 時，寅○○僅於電話中予以敷衍，實際上並未赴約，此由郭懷清於第一審之證言可證；而寅○○與陳國賢間之通訊監察譯文內容，亦不足以證明寅○○曾前往YES KTV赴約。此外並無任何證據足以證明寅○○曾前往 YESKTV 接受陳國賢之招待，原判決認定寅○○有收受陳國賢所交付不正利益之犯行，復未說明其收受不正利益之價額若干，自有不當。㈢、依證人呂俊慶所述，卷附通訊監察譯文內容並非按照錄音內容逐字翻譯，且依寅○○與陳國賢間之通訊監察譯文內容，尚不足以證明寅○○有收受陳國賢所交付不正利益之犯行，原判決以上開通訊監察譯文作為不利於寅○○之主要論據，殊有未合等語。

庚○○上訴意旨略稱：㈠、庚○○於九十一年八月二十四日前往中壢市錢櫃 KTV，係與癸○○商議如何勸阻陳國賢在中國城酒店酒醉鬧事之事，與是否收受不正利益無關，且依庚○○及丑○○所述，該次消費之費用係由庚○○支付，並非由癸○○支付，原審未予詳查，遽為不利於庚○○之認定，自非適法。㈡、庚○○於九十一年九月十六日，係因同事劉銘垣調職，而與卯○○、丑○○等人前往錢櫃 KTV為其餞行，費用係由參與餞行之同仁分擔，陳國賢雖曾到場，但未支付費用，此有卯○○及丑○○之證言可稽，足徵庚○○並無收受陳國賢交付不正利益之犯行，原判決仍為不利於庚○○之認定，同有可議等語。

辛○○上訴意旨略稱：㈠、收受賄賂或不正利益須先經要求、期約階段，再為收受行為，如未經要求、期約階段而逕行收受，即欠缺受賄之意思。原判決對辛○○與子○○間如何要求、期約不正利益，均未加以論述說明，自有未洽。又原判決認定辛○○於九十一年十一月十五日先有洩密行為，事後於九十二年一月七日方收受不正利益，亦有違事理。㈡、陳國賢之簽單及中國城酒店帳冊所載消費金額八萬元，可能係由陳國賢代表簽帳，不足以證明辛○○接受陳國賢招待。又依上開帳冊所載，九十二年一月七日，陳國賢之消費金額分別為四萬八千元及三萬二千元共二筆，原判決未從輕認定辛○○收受不正利益之價額，亦未適用貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，難謂適法。㈢、卷附通訊監察譯文並無關於陳國賢要求辛○○踐履違背職務特定行為之內容，而酒店帳冊亦僅能證明陳國賢前往中國城酒店消費，均不足以作為不利於辛○○之犯罪證據，原判決遽採為不利於辛○○之論斷，併有可議等語。

丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定丙○○係與子○○共同向李士衡行求賄賂，並未認定丙○○有與其他「公務員」共同行賄情事，然於主文竟諭知「丙○○共同公務員，對於公務員，關於違背職務之行為行求賄賂」，自有判決理由矛盾之違法。㈡、依李士衡之證言，丙○○雖向李士衡表示子○○願意給付李士衡見面禮二十萬元及按月給付八萬元，惟並未表示子○○願交付上開款項之目的，自不能據此認定丙○○係要求李士衡對於違背職務之行為行求賄賂。原判決以前述臆測方式作為論罪依據，同非適法等語。

惟查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務要求賄賂罪，法定刑為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科罰金。原判決對乙○○、卯○○、己○○、庚○○、壬○○、丁○○所犯貪污治罪條例第四條第一項之對於違背職務之行為收受不正利益罪，於均依修正前刑法連續犯及貪污治罪條例第七條規定，就有期徒刑及罰金部分遞加重其刑，再均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處乙○○、卯○○各有期徒刑十年；處己○○、庚○○各有期徒刑八年；處壬○○有期徒刑九年十月；處丁○○有期徒刑九年；另對寅○○、辛○○、甲○○所犯同條例第四條第一項之對於違背職務之行為收受不正利益罪，於均依同條例第七條規定就有期徒刑及罰金部分加重其刑，再均依刑事妥速審判法第七條規定減輕其刑後，處寅○○、辛○○、甲○○各有期徒刑七年二月，均已就渠等之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無違反加重、減輕後之法定刑度範圍或濫用權限情事，亦無違反上揭法律關於刑罰加重、減輕規定所蘊含之內部性界線可言，自均屬事實審法院對刑罰裁量權之合法職權行使，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨就原判決關於乙○○等九人量刑部分之指陳，無非徒憑己意，對於原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，揆諸上揭說明，均非適法之第三審上訴理由。㈡、九十二年二月六日公布之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三規定：「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。而九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之二規定，係自九十二年九月一日施行，在此之前，有關證據能力之認定問題，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行變成無證據能力，但仍須依修正後刑事訴訟法之相關規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。又依司法院釋字第五八二號解釋理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」以觀，被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，如以證人身分具結陳述，並使被告依法踐行詰問程序，自非不得作為認定被告犯罪事實之依據。子○○、癸○○、寅○○、辛○○、丑○○、戊○○、卯○○、己○○、庚○○、丁○○、丙○○及共同被告楊正青、何玉如、徐學德等人，於刑事訴訟法於九十二年九月一日修正施行前，在調詢及檢察官偵查中所為之陳述，雖未經具結，惟其等於第一審審理時均以證人身分到庭具結陳述，接受其餘共同被告之詰問，則其等於調詢及偵查中所為之陳述，對其餘之共同被告有證據能力，原判決已為論述說明（見原判決理由甲、壹、二、㈠）。核其所為論斷，於法尚無不合，亦與司法院釋字第五八二號解釋意旨無違。子○○、癸○○、壬○○、丁○○上訴意旨指稱原判決認各共同被告於刑事訴訟法上開修正前，在調詢及偵查中時所為未經具結之陳述有證據能力，有違司法院釋字第五八二號解釋云云，尚屬誤會，難認為適法之第三審上訴理由。㈢、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。原審於歷次審判期日，均已就本件各共同被告於審判中及審判外所為之陳述，對其本身及其他共同被告可採為證據資料者，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定踐行調查程序，有各該審判筆錄在卷可稽，原審審判長依法調查者，自包括各共同被告於調詢、偵查、第一審及原審審理時，以被告及證人身分所為之各次陳述在內，而非僅指各共同被告於偵、審中以證人身分所為之陳述而已。至原審各該審判筆錄，或僅載為「對證人即共同被告○○○證述，有何意見？」

或載為「對證人即共同被告○○○證述之證據能力，有何意見？

」應僅係書記官製作筆錄時用語稍嫌簡略或未盡周延所致，子○○、癸○○、壬○○、丁○○上訴意旨指摘原審未就各共同被告於調詢及偵查中之陳述加以調查云云，尚屬誤會。此外，原判決關於子○○、癸○○對於違背職務之行為交付不正利益，及壬○○、丁○○對於違背職務之行為收受不正利益部分，並未引用辛○○、癸○○、甲○○於審理時之證言，作為不利於子○○等四人之論據，自與其等在訴訟上之防禦權及辯護權無礙，子○○、癸○○、壬○○、丁○○上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定子○○、癸○○有上揭共同連續關於違背職務之行為，交付不正利益予乙○○等九人等犯行，乙○○等九人亦分別有對於違背職務之行為，收受子○○、癸○○、陳國賢等人交付之不正利益等犯行，其中①、關於乙○○部分：係以乙○○之相關陳述、陳國賢與乙○○間相互聯繫邀約飲宴之通訊監察譯文、證人楊月玲（中國城酒店營業人員）之證言、中國城酒店帳冊及簽單之記載等證據資料，為其論據。②、關於寅○○部分：係以寅○○、子○○之相關陳述，子○○、陳國賢分別與寅○○間通話聯繫通訊監察譯文等證據資料，為其論據。③、關於辛○○部分：係以辛○○之相關陳述、癸○○電話聯絡簿內登載之行動電話資料、辛○○與陳國賢及陳國賢與吳肇雄間邀約聯繫之通訊監察譯文、中國城酒店帳冊之記載等證據資料，為其論據。④、關於卯○○部分：係以卯○○之相關陳述、陳國賢與卯○○聯繫向其查詢實施臨檢之警察單位及邀約飲宴之通訊監察譯文、楊月玲之證言、中國城酒店帳冊及簽單之記載等證據資料，為其論據。⑤、關於己○○部分：係以己○○之相關陳述、己○○與陳國賢、癸○○、子○○等人相互聯絡邀宴及陳國賢聯繫黃嬿霖安排酒店包廂等通訊監察譯文、中國城酒店帳冊之記載等證據資料，為其論據。⑥、關於甲○○部分：係以甲○○之相關陳述、甲○○及范國書與癸○○聯繫約定見面及甲○○與子○○間聯繫之通訊監察譯文、范國書之證言等證據資料，為其論據。⑦、關於庚○○部分：係以庚○○之相關陳述、楊月玲、丑○○及卯○○之證言、庚○○與癸○○及卯○○與陳國賢間聯繫安排陪酒女子等通訊監察譯文等證據資料，為其論據。⑧、關於壬○○部分：係以壬○○之相關陳述、壬○○、丁○○與癸○○間聯繫見面之通訊監察譯文、丁○○之證言、癸○○與綽號「毛毛」（真實姓名、年籍不詳）者聯繫要求其安排陪酒女子之通訊監察譯文等證據資料，為其論據。⑨、關於丁○○部分：係以丁○○之相關陳述、丁○○、壬○○與癸○○聯繫見面及丁○○與呂仁宗通話之通訊監察譯文、壬○○之證言、癸○○與「毛毛」聯繫安排陪酒女子之通訊監察譯文等證據資料，為其論據。原判決均已詳敘其所憑之證據及其認定之理由。對於子○○、癸○○及乙○○等九人均否認有上開犯行，子○○、癸○○辯稱：本件不能證明陳國賢有招待乙○○等人之犯行云云；乙○○等九人或辯稱未於上開時、地接受陳國賢、癸○○、子○○等人之招待云云；或辯稱雖曾與陳國賢、癸○○等人見面或一同飲宴，但未接受陳國賢、癸○○之招待，而係自行出資云云；或辯稱係宴請離職同仁而聚會，並未接受陳國賢之招待云云；惟均不足以採信，已分別詳為指駁及說明。核其所為論斷，尚無違反經驗法則或論理法則等情形。子○○、癸○○及乙○○等九人之上訴意旨，並未具體指明原判決上開認定暨相關採證究有何違背法令之情形，徒憑己意，指稱原判決關於上開認定違法云云，均難認為係適法之第三審上訴理由。㈤、原判決認定子○○、丙○○有上揭共同關於違背職務之行為，對李士衡行求賄賂之犯行，係以證人李士衡於檢察官偵查及第一審法院審理時之證言、李士衡出具之報告、李訓緞與子○○聯繫之通訊監察譯文及行動電話通聯紀錄，及丙○○、李士衡經實施測謊鑑定，李士衡陳述：丙○○對其說電玩業者子○○要求丙○○轉交二十萬元給李士衡等語，經測試結果無不實反應；丙○○陳述：其沒有對李士衡說電玩業者子○○要其轉交二十萬元給李士衡等語，經測試結果呈不實反應之鑑定結論等證據資料，為綜合之判斷。對於丙○○否認與子○○有共同關於違背職務之行為，向李士衡行求賄賂犯行所為之辯解，如何不足採信，亦依據卷內資料詳為指駁。並說明：丙○○對李士衡行求賄賂時，雖未表明要求李士衡如何配合為違背職務之行為，然李士衡為中壢分局第一組組長，職司轄內八大行業不法營業之稽查取締，丙○○（原判決此部分將「丙○○」誤載為「李士衡」，見原判決第八十八頁倒數第九行）亦明知子○○非法經營賭博電玩業務，則丙○○向李士衡表明子○○欲先交付現金二十萬元嗣並按月交付八萬元予李士衡，自係冀求李士衡對子○○違法經營之電子遊藝場違背職務不予稽查取締甚明，丙○○辯稱其縱曾向李士衡為上開表示，亦與李士衡是否違背職務無關云云，自無可採等情綦詳（見原判決第八十八頁）。

核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。丙○○上訴意旨置原判決上開明白之論斷於不顧，徒憑己意，泛言指摘本件不能證明其係關於違背職務之行為，對李士衡行求賄賂云云，要非合法之第三審上訴理由。又原判決主文將丙○○部分之罪名記載為「共同公務員，對於公務員，關於違背職務之行為行求賄賂」，其中關於「共同公務員」部分所稱之「公務員」，係指丙○○本身具備貪污治罪條例第二條規定所稱「公務員」之身分而言，非謂丙○○係與其他具備公務員身分之人共同犯罪之意，自不容指為違法。丙○○上訴意旨指稱原判決此部分主文之記載違法云云，要屬誤會，同非適法之第三審上訴理由。㈥、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。依原判決認定之事實，癸○○係與子○○、陳國賢共同基於對於公務員違背職務之行為，交付不正利益之概括犯意，推由陳國賢、癸○○，或單獨，或二人共同分別交付不正利益予乙○○、寅○○、辛○○、卯○○、己○○、甲○○、庚○○、壬○○、丁○○等人，原判決因認癸○○與子○○、陳國賢就上開各犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已詳予論述說明（見原判決第九十四頁，理由甲、叁、二、㈠、⒉）。又癸○○與子○○、陳國賢間，就上開各犯行既有參與共同犯罪之意思聯絡，則癸○○縱未親自參與實行全部犯罪行為，而係推由陳國賢實行其中部分犯罪構成要件行為，揆諸上揭說明，仍應就全部犯行負正犯責任。癸○○上訴意旨指稱原判決就上開各犯行均論其與子○○、陳國賢為共同正犯為不當云云，要係任憑己意，漫詞指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈦、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務受賄罪，以公務員對於違背職務之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益為要件，並不以果真為違背職務之行為為必要。所謂公務員「違背職務之行為」，係指該公務員在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。刑事訴訟法第二百三十條第二項規定：「前項司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」同法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利；其依法行使之職權包括協助偵查犯罪。亦分別為警察法第二條、第九條第三款所明定。是警察除負責所屬轄區及規劃之各別警察勤務外，依法亦有協助偵查犯罪之共同警察勤務執掌，故警勤區或警察局內部各警察勤務之分配，並不影響或限制警察調查犯罪之職責。且依本院最近統一之見解，警察對於轄區外之事務，仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，亦應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。乙○○、寅○○、辛○○、卯○○、己○○、甲○○、庚○○、壬○○、丁○○等九人，分別為任職於桃園分局、中壢分局及中壢分局所轄警備隊、各派出所之司法警察（官），彼此之職位雖不相同，平時亦各有其經常性勤務，然其等既均為司法警察（官），對於電子遊藝場從事之賭博犯罪行為，依法自負有舉報、取締、調查或協助偵查職責。渠等於分別收受子○○、癸○○及陳國賢等人交付之不正利益後，對子○○等人經營之各電子遊藝場內之賭博犯行不予查緝，或未嚴格執行臨檢勤務，甚或將警方規劃應秘密之臨檢勤務洩漏予子○○等人加以防範，自均屬違背職務，原判決對此已詳予論述說明（見原判決第九十六頁至第九十七頁，理由甲、叁、二、㈢之⒈、⒉）。核其所為論斷，於法尚無違誤。乙○○、卯○○、己○○上訴意旨任憑己意，泛詞指稱渠等並無查緝電子遊藝場賭博犯行職責，縱未予積極查緝，亦無違背職務犯行云云，依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。㈧、貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，祇須所收受之賄賂或不正利益，與其違背職務之行為具有對價關係，即已成立。原判決已說明：公務員違背職務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間須具有對價關係，此所謂之對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足。乙○○等九人均為警察人員，竟分別或一次或連續多次收受子○○、癸○○、陳國賢等人交付之上述不正利益，而子○○、癸○○、陳國賢等人確有共同經營賭博電玩之常業賭博犯行，其等經營之各家電子遊藝場於前述期間鮮少被查獲賭博犯行，且寅○○、辛○○、甲○○、庚○○並均有洩漏警方實施臨檢勤務消息等情，堪認乙○○等九人與子○○、癸○○及陳國賢相互間行賄及受賄之意思已經合致，乙○○等九人所收受之不正利益，與其等違背職務之行為顯有相當對價關係等情綦詳（見原判決第九十六頁，理由甲、叁、二、㈢之⒈）。核其所為論斷，於法亦無違誤。乙○○等九人上訴意旨各憑己意，泛詞指稱渠等並無違背職務之行為，亦不能證明其等收受之不正利益與違背職務之行為具有對價關係云云，亦難認係合法之第三審上訴理由。㈨、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑，同條例第十二條第一項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑；而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。原判決已說明：乙○○等九人所收受之不正利益，或有部分（應係指寅○○、甲○○、庚○○、壬○○、丁○○及丑○○等六人）因未有扣案帳冊記載可佐，致無從認定所收受之不正利益金額是否低於五萬元，惟乙○○等九人身分均為職司調查犯罪職務之警察人員，其等竟接受賭博電玩業者招待，且係至有女陪侍之KTV 或特種營業場所消費，犯罪情節難認輕微，自均無適用貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑等情綦詳（見原判決第一○○頁，理由甲、叁、二、㈢、⒉、⑫）。核其所為論斷，於法尚無違誤。則原判決雖未能翔實認定記載寅○○、甲○○、壬○○及丁○○收受不正利益之金額是否逾五萬元，然既已敘明其等犯罪情節並非輕微，則原判決未適用上開條例第十二條第一項規定減輕其刑，自無違法可言。

另原判決認定辛○○收受之不正利益金額為八萬元，已詳述所憑之證據及其認定之理由（詳見前述），且縱可認其收受之不正利益金額未逾五萬元，惟原判決既已認定其所犯違背職務收受不正利益罪，犯罪情節並非輕微，已如上述，亦無適用上開條例第十二條第一項規定減輕其刑之餘地。從而，原判決未適用上開規定予以減輕其刑，亦不容任意指為違法。寅○○、甲○○、壬○○、丁○○及辛○○上訴意旨就原判決未適用上開規定予以減輕其刑不當部分之指陳，均係就原判決採證認事之職權行使，及原判決已詳細論述說明之事項，任憑己意，漫詞指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈩、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力。而該通訊監察譯文對於待證事實之證明力如何，則屬事實審法院之職權，事實審法院對通訊監察譯文應如何解讀及其證明力如何所為之判斷，如與通訊監察譯文之文義並無矛盾，復與經驗法則、論理法則無違，即不能指為違法。至於實施通訊監察之人員就監聽內容所為之個人加註意見，並非實施通訊監察取得之證據，自不得作為判斷依據。本件原判決所引用之相關通訊監察譯文，均係合法取得，且子○○、癸○○、丙○○及乙○○等九人，就上開通訊監察譯文與其等相關部分之內容亦無爭執，自均得採為證據，原判決已詳為論述說明（見原判決第二十一頁至第二十四頁，理由甲、壹、三）。核其所為論斷，於法並無違誤。至於卷附之「子○○集團涉嫌不法案通訊監察彙整表」中「研析暨待證事實」欄之記載，係執行通訊監察之調查員呂俊慶加註之個人意見，原審已予以排除，並未引為本件判斷依據，業據原判決加以說明（見原判決第二十三頁，理由甲、壹、三、㈢）。

乙○○、己○○、寅○○上訴意旨置原判決上開明白之論斷於不顧，任憑己意，分別指稱原判決援引上開彙整表記載之通訊監察譯文為論罪依據不當，亦非合法之第三審上訴理由。另己○○於事實審審理時，對與其本件犯行有關之通訊監察譯文內容之真實性並未爭執，亦始終未曾聲請為聲紋比對鑑定，迨其於向本院提起第三審上訴後，始指稱原審未就相關通訊監察錄音內容與其實施聲紋比對鑑定不當云云，無非任憑己意，於原審判決後，就其於事實審所不爭執之事項漫詞指摘，同難認為適法之第三審上訴理由。、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據在客觀上與待證事實有重要關聯，為法院認定事實及適用法律之基礎而有調查之必要者而言。若與待證事實無關，或事證已明，在客觀上欠缺調查之必要性之證據，法院縱未加以調查，亦不能指為違法。又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。乙○○、己○○及其等之辯護人，於原審均未聲請調查任何證據，有其等所提之各書狀及各該準備程序筆錄、審判筆錄在卷可稽。且原審一○三年七月八日最後審判期日，經審判長詢以：「尚有證據請求調查？」時，乙○○、己○○及其等之辯護人並均答稱：「無。」

（見原審卷㈩第四十五頁），乃乙○○、己○○於向本院提起第三審上訴後，始指稱原審未傳喚陳國賢作證為不當，乙○○另指稱原審未傳喚安排其為性交易之鍾華及該名女子，暨其與陳國賢在通訊監察譯文中提及之警員等人作證為不當云云；己○○另指稱：原審未傳喚黃嬿霖、黃政龍作證，復未命檢察官提出其於案發時手機基地台位置或監控照片等資料查證為不當云云；均非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又原審認定乙○○、己○○分別有上述連續對於違背職務之行為收受不正利益等犯行，已說明其所依憑之證據及理由等情綦詳，核其論斷與證據法則無違，是原判決就此部分採證認事已臻明確。至於陳國賢雖經檢察官另案為不起訴處分確定，惟原審法院係依職權調查卷內各項證據資料後，始據以認定本件各項犯罪事實，基於審判獨立之精神，原判決之論斷自不受該不起訴處分之拘束，原判決亦已對此加以說明（見原判決第八十八頁至第八十九頁），則不論陳國賢陳述內容如何，均不足以推翻或動搖原判決所認定之犯罪事實。故原審縱未傳喚陳國賢，亦未就乙○○、己○○其餘上訴意旨所指之證據為無益之調查，均不能指為違法。乙○○、己○○此部分上訴意旨，要係徒憑己意，漫詞指摘，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件檢察官及子○○、癸○○、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、寅○○、卯○○、丙○○之上揭上訴意旨及其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，無非徒憑己意，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，或就不影響於判決結果之枝節問題，漫為爭執，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，均應予駁回。又子○○、癸○○就關於共同連續違背職務之行為交付不正利益部分之上訴為不合法，另寅○○、辛○○、甲○○、庚○○就違背職務之行為收受不正利益部分（其中庚○○為連續犯）之上訴亦均為不合法，無從為實體上審理，而均應從程序上予以駁回，則原判決認為子○○、癸○○與上開犯行分別具有牽連犯裁判上一罪關係之修正前刑法第二百六十七條之常業賭博部分，及寅○○、辛○○、甲○○、庚○○與上開犯行分別具有牽連犯裁判上一罪關係之刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則一併審判，亦均應從程序上併予駁回。

二、戊○○連續洩漏國防以外應秘密之消息部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決依修正前刑法連續犯規定，論戊○○以連續犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，戊○○猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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