最高法院一○五年度台上字第一三四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一三四六號

上訴人

田鸛豪

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

邱凱勝

選任辯護人

慶啓羣律師

上訴人

黃翊倫

選任辯護人

許錫津律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年九月九日第二審判決（一０四年度原上訴字第二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一五五八八、一七五七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人田鸛豪、邱凱勝、黃翊倫有其事實欄所載共同非法持有槍彈之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處田鸛豪、邱凱勝、黃翊倫均共同犯非法持有手槍（黃翊倫為累犯）罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等其後否認該部分犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，且查㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採，因之，證人之供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決就田鸛豪、邱凱勝、黃翊倫共同非法持有制式手槍及子彈部分，綜合證人即同案被告余秉桓（經判處罪刑確定）相關認罪之陳述，田鸛豪、邱凱勝、黃翊倫部分供述，余秉桓並供承田鸛豪、邱凱勝以及黃翊倫均知悉其第二次（民國一０二年五月十日）前往海派酒店開槍警告洩恨，係使用制式手槍之犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，已逐一敘明如何得以認定田鸛豪、黃翊倫、邱凱勝有共同非法持有手槍及子彈之犯行，且與同案被告余秉桓間有犯意聯絡與行為分擔，已該當共同非法持有手槍罪構成要件之心證理由，且就：⑴同案被告余秉桓歷次偵查之供述，已明確證稱田鸛豪、邱凱勝及黃翊倫於其前往田鸛豪嘉義住處取槍前，已知悉係要拿取所載制式手槍前往海派酒店開槍，均未表示反對，其後於第一審附和其他同案被告辯解之證詞，以及曾證稱係同時拿取制式手槍及空氣槍，如何不足為田鸛豪等人有利之認定，已敘明其取捨證據以及判斷余秉桓供證內容前後雖有歧異，無礙田鸛豪等人確有共同非法持有本案槍彈事實之理由，田鸛豪所稱未同意且無法知悉余秉桓係持有制式手槍，黃翊倫並稱不知係持制式手槍開槍等辯解，要非可採；⑵邱凱勝、黃翊倫於偵查以及第一審羈押訊問時，均已供認第二次犯案前，即知情余秉桓係要使用制式手槍，或知悉遭警查獲之制式手槍係供余秉桓開槍使用，核與余秉桓於偵查所證情節相符，已據原判決論述明白，並說明邱凱勝自承曾服兵役，對槍枝之外觀、構造及子彈之填裝應非毫無所悉，既於余秉桓第二次開槍前即見及係拿取制式手槍，且知悉要使用真槍，余秉桓並已告知等情以觀，邱凱勝明顯已得悉余秉桓係持用制式手槍，猶騎乘機車搭載余秉桓前往海派酒店開槍，所辯係余秉桓開槍後始知曉係制式手槍云云，要屬犯後矯卸之詞，無可採信等各情，於理由內併為指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定田鸛豪、邱凱勝、黃翊倫本部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無田鸛豪、黃翊倫所指認定事實不依證據或理由矛盾之違法。而田鸛豪以自己犯罪之決意提供制式手槍及子彈，已為構成要件之行為，縱由余秉桓實際持有槍枝犯案，無礙須就該部分犯罪事實共同負責之認定，論以前揭非法持有手槍罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。

原判決已說明憑為判斷田鸛豪、邱凱勝、黃翊倫有共同非法持有槍彈事實之採證認事理由，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，既無礙其等犯罪事實之認定，要非適法之第三審上訴理由。田鸛豪、黃翊倫、邱凱勝上訴意旨猶執所辯各節，或以余秉桓供證歧異，原審未斟酌有利於田鸛豪等人之證據等情，指摘原判決違法，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬具傳聞性質之文書證據，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音之聲音及其內容，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該監聽譯文之真實性並不爭執，即無實施勘驗之必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，該項通訊監察譯文，自得採為論斷之依據。依據原審筆錄之記載，田鸛豪及其辯護人均同意卷附田鸛豪與黃翊倫間相關通訊監察譯文之證據能力（見原審卷㈠第一三三頁），對其內容係田鸛豪與黃翊倫間對話之真實性並不爭執，且表示沒有意見（同上卷㈡第五六頁），於辯論終結前，復未聲請該等通訊監察程序或譯文有何待調查之事項（同上卷㈡第五七頁），顯已賦予田鸛豪及其辯護人充分辯駁該項譯文證明力之機會，經合法調查後，本於確信自由判斷其證明力，採為田鸛豪本部分犯罪之部分論據，縱未特予說明其得為證據之理由，無礙其具證據能力之判斷，無田鸛豪上訴意旨所指採證違法或理由不備之違誤，執以指摘，非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第九十五條之規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實並顧及程序公平、保障人權之目的。又同法第三十一條第五項規定：「被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述或具原住民身分者，於偵查中未經選任辯護人，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。但經被告或犯罪嫌疑人主動請求立即訊問或詢問，或等候律師逾四小時未到場者，得逕行訊問或詢問。」其旨固係考量原住民族司法人權低落，司法權利亟待提昇，加上社會救助法業已修正，而擴及被告具原住民身分，於偵查階段未經選任辯護人，檢察官、司法警察（官）應通知財團法人法律扶助基金會（下稱法律扶助基金會）指派律師到場協助其辯護。但倘被告或犯罪嫌疑人於知悉前揭規定後，已主動請求立即訊問或詢問，實施偵查程序之公務員自得不待通知，逕行訊問或詢問。⑴邱凱勝於一０二年七月九日、同年八月三十日、同年十月十四日於接受檢察官偵訊前，檢察官已踐行告知刑事訴訟法第九十五條各款規定事項，並告知依同法第三十一條第五項規定，將通知法律扶助機構指派律師到場，但如果主動請求逕行訊問或等候律師到場時間超過四小時，得逕行訊問等內容，邱凱勝隨即表示：瞭解，不需要通知律師到庭，請逕行訊問等旨，有相關調查筆錄可稽（見第一五五八八號偵查卷第四一、四六、一一一、一六六頁）。邱凱勝於上揭期日接受檢察官訊問時，檢察官並無違反法定告知義務，邱凱勝對其所涉犯罪嫌疑、罪名以及得行使防禦之權利均已充分明瞭，並主動表示無須通知律師到場，請求立刻訊問，原判決依憑上載卷證，已說明邱凱勝該部分偵訊過程，無違反上揭告知義務，所為供述非無證據能力之理由，與卷附資料悉無不合，無所指違背法定程序取證之違法。邱凱勝上訴意旨猶以其非主動請求立即訊問，檢察官未踐行告知義務，所為陳述無證據能力云云，顯非依據卷證資料執為指摘。⑵稽之卷附偵訊筆錄之記載，檢察官於其後通知法律扶助基金會指派律師到場後，訊以邱凱勝「就你所涉犯槍砲、恐嚇及竊盜是否認罪？」邱凱勝仍表示「槍砲跟恐嚇認罪，但竊盜不認罪。」並以未下手行竊，希望可以交保等語為答辯，其辯護人並稱邱凱勝符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條自白之規定，希望從輕量刑等旨（同上偵查卷第一八七頁正背面），於原審審理時，其辯護人係以邱凱勝具原住民身分，於警詢及偵查中無辯護人在場，所為供述無證據能力，或邱凱勝泛謂其於偵訊時未說實話，係警察告訴其要認罪等情，為該部分證據能力之爭執，有相關筆錄可稽（見原審卷㈠第一三二頁，卷㈡第五六頁背面），而原判決並未引據邱凱勝於警詢不利於己之供述為其論罪之依據，且已敘明邱凱勝於偵訊時相關認罪之陳述，如何得為證據之理由，與卷附資料並無不合，無所指偵訊供述有違刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，執以指摘該部分無證據能力云云，非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。稽之第一審筆錄之記載，證人即同案被告余秉桓已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經邱凱勝及其辯護人進行交互詰問（見第一審卷㈠第三八０至三八一頁，第三八五、三九六頁），就邱凱勝有否參與共同持槍過程之待證事項證述在卷，已確實保障邱凱勝之詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，且邱凱勝於原審僅泛謂余秉桓就其有否參與，供述歧異，請求再行傳喚等語（見原審卷㈡第五七頁正背面），而原判決勾稽卷證資料，就余秉桓於偵查及第一審供證不一致部分，已敘明其取捨證據之理由，已如前述，核屬其採證認事職權之適法行使，以事證明確，未再傳喚余秉桓為無益之調查，無所指證據調查未盡之違法。㈤、犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且不逃避接受裁判者，始與刑法第六十二條規定自首之條件相符。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」所謂供述「來源」，係指被告原持有供己犯同條例之罪之全部槍砲、彈藥、刀械源自何人；而「去向」，則指已將槍砲、彈藥、刀械移轉予他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內。原判決依憑台中市政府警察局第六分局一０三年一月十五日中市警六分偵字第一０二００五七一五六號函附偵查隊職務報告，以經警比對相關通訊監察譯文後，確定田鸛豪為本件槍砲案主嫌，並前往相關處所搜索而查獲田鸛豪，非田鸛豪於犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，核與自首要件不符，且就查獲槍枝係在田鸛豪支配掌控中，並無移轉或流向他人持有，亦無因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減免其刑要件各情，已載述明確，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，田鸛豪既無自首，縱有報繳槍枝之意圖或帶同警方取槍之行為，亦無法解免其刑責。田鸛豪猶謂其符合自首且已供出槍彈去向云云，係對已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，指摘原判決適用法則不當，非適法之第三審上訴理由。㈥、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明田鸛豪非法持有槍彈，對社會治安潛在威脅匪淺，兼衡其持有槍彈之數量，以及智識程度、家庭生活狀況、犯後態度等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就本部分科處有期徒刑五年五月，併科罰金新台幣十二萬元，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。再適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。原審審酌田鸛豪本部分之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明其理由，不能指為違法。此外，田鸛豪、邱凱勝、黃翊倫之上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，徒以自己之說詞，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，或對原審前述自由裁量之職權行使，任意指摘，俱非適法之第三審上訴理由，應認其等本部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。至於上訴人邱凱勝、黃翊倫另犯竊盜（二罪）、恐嚇部分，原審認係犯意各別，分別依刑法第三百二十條第一項、同法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款、第一款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷㈡第一０七頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

G