最高法院一○五年度台上字第二一五一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二一五一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳建泉

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

何紫瀅律師

上訴人

即被告

吳豐佐（原名吳文彬、吳朝安、吳國韶）

即被告

陳柏揚

共同選任辯護人

何紫瀅律師

上訴人

即被告

陳建勳

　　　　　　周坤穎（原名周俊賢）

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年十一月三日第二審判決（一○四年度上訴字第八六號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第六三一○、六八八一、七○七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即原判決附表二編號三、四所示）部分：

一、本件原判決關於此部分，維持第一審論處上訴人即被告陳建勳、周坤穎（原名周俊賢）共同犯刑法第二百十六條行使第二百十二條之偽造特許證罪、同法第三百零五條之恐嚇危害安全罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，係分屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，均從一重論處共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回陳建勳、周坤穎在第二審之此部分上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，倘每一前行為與其後之次行為，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上，可以區隔，且侵害之法益，並非同一者，允宜在刑法評價上，各賦予獨立性，當應依數罪併罰之規定加以處遇。至學理上所言之想像競合犯，則指一行為侵害數法益，符合相同或不同之數法條所定的犯罪構成要件，本應為多重之各評價，論以相同或不同之數罪名，但立法上基於刑罰衡平原理，規定為僅應從一重罪處斷；其本質實為數犯罪之競合。二者有別，不應混淆。

㈡、本件原判決關於此部分事實認定略為：陳建泉於民國一○二年一、二月間，即在網路上購得如其附表一編號「1至4」所示具殺傷力之改造手槍四支，及具殺傷力之非制式子彈十五顆。嗣因懷疑台南市議員曾順良授意綽號「昇仔」之真實姓名年籍不詳成年男子，率眾毆打其友人林泳龍，而心生不滿，乃與另上訴人即被告陳建勳、吳豐佐（原名吳文彬、吳朝安、吳國韶）、陳柏揚基於恐嚇之共同犯意，並另與陳建勳、周坤穎共同基於行使偽造特種文書之犯意聯絡，由陳建泉先於同年四月五至十二日間某日，在台南市○○路○○○○○號其前所經營「秘密花園香水坊」內，偽造車牌號碼「0000-00」號、「0000-00」號（起訴書誤載為「0000-00」號）之車牌各兩面。陳建泉、陳建勳、周坤穎、吳豐佐及陳柏揚另約定於同年、月十六日凌晨，在同市○區○○路○○○巷○○○號養鵝場集合後，陳建泉、陳建勳、周坤穎旋分工將車牌號碼「0000-00」號黑色三菱自用小客車，及車牌號碼「0000-00」號銀色三菱自用小客車（下稱黑色自用小客車及銀色自用小客車）原車牌拆下，分別改懸掛陳建泉交付之上揭偽造車牌，並由陳建泉將上揭四支改造手槍，交由陳建勳分配，分別由周坤穎駕駛銀色自用小客車，搭載吳豐佐、陳柏揚（不能證明吳豐佐、陳柏揚知悉該車所懸掛車牌係偽造）欲向曾順良尋仇，周坤穎於駕駛途中，始知悉要開槍恐嚇曾順良，仍基於與陳建泉、陳建勳、吳豐佐、陳柏揚共同持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及恐嚇之犯意聯絡，與吳豐佐、陳柏揚於同日凌晨二時二十一分許，至曾順良之同市○區○○路○段○○○巷○○弄○○號住處開槍恐嚇；另由陳建泉駕駛黑色自用小客車，搭載陳建勳前往曾順良之同市○區○○○街○號服務處，於同日、時三十分許，亦開槍恐嚇等情。

㈢、上情倘若無訛，則陳建泉偽造車牌，嗣後又與陳建勳、周坤穎共同行使該偽造之車牌，此與持槍、彈及恐嚇的行為，侵害之法益並非同一，在時間差距上，如何能認係基於單一之犯意，而以一行為觸犯數罪名，論以想像競合犯，此就一般社會健全通念而言，究竟如何適切，未見說明，檢察官指摘其有理由不備之違誤，經核洵有理由，應認此部分具有撤銷發回更審之原因。

㈣、至於其中恐嚇致生危害安全部分，雖係不得上訴於第三審之輕罪名，基於審判不可分原則，一併發回。

乙、上訴駁回部分

壹、關於陳建泉、陳建勳、周坤穎、吳豐佐、陳柏揚違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇致生危害安全及陳建泉行使偽造特許證部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

次按如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，同應均認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

另按證據的取捨、證明力之判斷與事實（含自首要件）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

一、關於如原判決附表二編號一所示部分：

㈠、檢察官就此部分之上訴，並未具體指摘原判決關於此部分，究竟有如何之違法，依照首揭說明，於法不合。

㈡、陳建泉此部分上訴意旨略謂：原判決事實認定我未經許可，持有具殺傷力之非制式子彈十五顆，卻在理由欄載稱「在曾順良服務處扣得已擊發彈殼九顆、彈頭四顆，在曾順良住處扣得已擊發彈殼八顆、彈頭六顆」，嗣又記敘「朝曾順良住處鐵捲門擊發八顆子彈，除其中二顆子彈未貫穿鐵捲門外，其餘六顆子彈則貫穿曾順良住處車庫鐵捲門，…朝曾順良服務處鐵捲門射擊十一顆子彈，其中二顆子彈擊中左側磚牆未貫穿，其餘九顆子彈貫穿曾順良服務處鐵捲門及其後側玻璃拉門、左側玻璃窗戶、左側鐵皮牆面」、「曾順良服務處扣得之彈頭四顆，僅有三顆彈頭確係編號1 改造手槍所擊發，曾順良住處扣得之彈頭六顆，僅有五顆彈頭確係編號2、3改造手槍所擊發」等文。則究竟我所持具殺傷力的非制式子彈，係十五顆、十七顆，抑或十九顆？所擊發的彈頭，是十顆，抑或八顆？原判決就此，非無事實與理由相互矛盾之違法。

㈢、惟查：原判決於事實欄一，係載認陳建泉於一○二年一、二月間，從網路上「購得」的子彈，數量是十五顆；於理由貳─一─1 ，則是敘述在案發現場所「扣得」的彈殼與彈頭數量，而此部分，陳建泉迭於偵、審中供承不諱，並有扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可佐；又原判決理由貳─一─2─② ，另係在說明員警依所遺留的彈孔，「推測」所射擊的子彈數量，此有現場勘察採證報告在卷可參。其實，此三者所描述的數量，要係分別基於不同的原因所生，而且原判決最後認定已擊發的彈殼十七個、彈頭十個，均已不具殺傷力，非違禁物，不予宣告沒收。陳建泉此部分上訴意旨，指摘原判決有事實與理由矛盾之違法乙節，容係誤會。

二、關於如原判決附表二編號二所示陳建泉行使偽造特種文書，及恐嚇致生危害安全部分：

㈠、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。

㈡、經查：陳建泉所犯本部分，原審係維持第一審依刑法第二百十二條、第三百零五條論處罪刑之判決，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官未察，猶提起此部分上訴，顯為法所不許。

㈢、至於陳建泉就此部分之第三審上訴，業由原審先行依刑事訴訟法第三百八十四條前段規定，裁定駁回，併此敘明。

三、關於如原判決附表二編號五、六所示吳豐佐、陳柏揚違反槍砲彈藥刀械管制條例，檢察官上訴部分：

㈠、檢察官此部分上訴意旨略謂：吳豐佐、陳柏揚所共同犯如附表二編號五、六之事，當係屬於二個不同的行為，應予以分論併罰為是。詎原審依想像競合犯，僅從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，顯然過度擴張一行為的概念，自有未洽，難謂無適用法則不當之違法。

㈡、經查：此部分經原審審理結果，認為陳建勳、周坤穎、吳豐佐、陳柏揚，由陳建泉交付而持有系爭具殺傷力之槍、彈，分二組人馬，搭乘上開懸掛偽造車牌之黑色和銀色的自用小客車，前往曾順良住處、服務處，開槍、示威，緊密實行該恐嚇犯行。此等持有槍、彈之時、地，與犯恐嚇危害安全罪之時、地，在自然意義上，雖然不整體完全一致，然仍有部分交集，且犯罪之目的單一，依一般社會通念，允宜評價為「一行為」觸犯數罪名之想像競合犯，並就檢察官上揭相同意旨之指摘，亦詳為說明不可採之理由。經核於法並無不合。此部分檢察官第三審上訴意旨，猶執陳詞，漫事爭執，不能認為是適法之第三審上訴理由。

四、關於如原判決附表二編號六部分：

㈠、陳柏揚上訴意旨略以：我是因聽從友人李思賢勸說，自行於一○二年五月六日至警局自首；而綜觀偵查卷全卷，於同年、月一日之前，根本沒有我涉案的相關證據資料。詎原審未傳訊李思賢到庭作證，僅憑警員王聖凱等人證詞，遽認陳柏揚不符合自首要件，實嫌速斷云云。

㈡、原判決就陳柏揚如何不符合自首情形一節，在理由欄貳─一─2─③ 內，詳敘：李思賢雖曾應吳豐佐之要求，找陳柏揚出面，但警察早已知悉陳柏揚涉案，業據李思賢證述在卷。且台南市政府警察局第一分局於一○二年五月一日移送陳建泉等四人之前，同警局第六分局女警陳俐蓉已過濾出陳建泉與吳豐佐之行動電話通聯紀錄，並調閱陳柏嘉戶內的陳柏揚照片，供周坤穎指認，此業據陳俐蓉、翁偉倫、王聖凱等警員分別到庭供證明確，是陳柏揚不符合自首之法定要件。

五、以上除未具體指摘或不得上訴第三審之輕罪部分外，其餘所為之事實認定及得心證理由（含自首成立與否），俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上揭各相關上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節、行文事項，予以爭執，均不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

貳、關於量刑部分：

一、陳建泉、陳建勳、周坤穎、吳豐佐共同上訴意旨略稱：我等確無傷人犯意，原判決所量得之刑度過重，有違比例原則。

二、陳建勳、周坤穎另共同上訴意旨略謂：陳建勳與周坤穎均未獲得任何金錢對價，且開槍的時間，是在凌晨無人之際，僅造成被害人鐵捲門及玻璃破損而已，何況被害人就此毀損部分，並未提出告訴，可見所造成之侵害範圍、程度，均難謂重大，而我等所犯之槍砲彈藥刀械管制條例罪，法定刑為三年以上有期徒刑，不可謂不重，若將上揭犯罪情狀相衡，實屬情輕法重，當有刑法第五十九條之適用，原判決未給此寬典，猶非妥適。

三、惟查：

㈠、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。又案件有無依刑法第五十九條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，同屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。

㈡、原判決既於其理由貳－二－2、3內，說明第一審針對各行為人具體之主、客觀、前案紀錄等一切情狀，予以斟酌量刑，並無不當，因予維持，核屬事實審法院自由裁量之事項，並未逾法定刑度，且無違背公平正義之情事，要無違法可言。此部分各上訴意旨，僅泛稱量刑過重，徒就法院刑罰裁量職權之行使，空泛爭執，核非適法之第三審上訴理由。

參、依上說明，應認上揭各上訴人之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

至於吳豐佐、陳柏揚、陳建勳、周坤穎所犯恐嚇致生危害安全部分，亦經第二審判決，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。因其等想像競合犯之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，上訴不合法，業見前述，則此輕罪名部分，自亦無從合併進行實體審判，當應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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