最高法院一○五年度台非字第一○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一○九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

翁淑君

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國一○四年十月十九日第一審確定簡易判決（一○四年度投簡字第四二二號「非常上訴書案由欄誤載為第三八六號」，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署一○四年度偵字第三七一八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按，已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款，定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。釋字第一六八號大法官解釋可資參照。

二、經查，被告翁淑君前於民國一○四年六月二日下午四時許，在台中市○區○○路○○○號之中正地下室停車場內停放之車牌號碼00－0000號自小客車內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球管吸食器內，再點火燒烤後吸食蒸發所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於一○四年六月四日凌晨零時三十分許，另案被告陳國忠駕駛上開自小客車搭載被告翁淑君，行經台中市北區衛道路與五常街口時，因形跡可疑為警盤查，當場扣得被告翁淑君持有之甲基安非他命九包（其中二包係供被告翁淑君本人施用，其餘七包為另案被告陳國忠所寄放），經台灣南投地方法院檢察署檢察官於一○四年八月二十六日以一○四年度毒偵字第七四九、七八二號，並就被告翁淑君施用毒品部分提起公訴；另就被告翁淑君持有另案被告陳國忠所寄放七包甲基安非他命（純質淨重共計22.3218 公克）部分，再經該署檢察官於一○四年九月二十四日以一○四年度偵字第三七一八號再行起訴，然就前開再行起訴案件，先經台灣南投地方法院於一○四年十月十九日以一○四年度投簡字第四二二號判決被告未經許可持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑六月，並於同年十一月二十三日確定；而就前開先起訴之案件，又經同院於一○四年十一月十八日以一○四年度投簡字第三八六號判決被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑六月，並於同年十二月十八日確定，此有該署檢察官一○四年度毒偵字第七四九、七八二號聲請簡易判決處刑書、該署檢察官一○四年度偵字第三七一八號聲請簡易判決處刑書、台灣南投地方法院一○四年度投簡字第四二二號、一○四年度投簡字第三八六號判決書、被告之全國刑案資料查註表附卷可稽，是前開台灣南投地方法院一○四年度投簡字第三八六號案件就被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯罪事實，於一○四年十一月十八日判決時，後起訴之同一案件雖經同院先於一○四年十月十九日以一○四年度投簡字第四二二號為實體判決，惟尚未確定（確定日期為一○四年十一月二十三日），故本件先起訴之判決，確定在後，然判決時，後起訴之判決，尚未確定，依前揭大法官解釋意旨，應就台灣南投地方法院一○四年度投簡字第四二二號即後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理判決。又檢察官審酌案件情節，向第一審法院聲請以簡易判決處刑，此項聲請與起訴有同一之效力，刑事訴訟法第三百零三條第二款、第四百五十一條第三項定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。惟若先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，已經確定，應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應為免訴之諭知。查被告翁淑君於一○四年六月四日凌晨零時三十分，搭乘友人陳國忠駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車，行經台中市北區衛道路與五常街交岔路口時，因形跡可疑，經警盤查，當場查獲被告持有第二級毒品甲基安非他命九包（二十公克以上），先經台灣南投地方法院檢察署檢察官於一○四年八月二十六日以一○四年度毒偵字第七四九號、第七八二號聲請簡易判決處刑，於一○四年九月十七日繫屬於台灣南投地方法院，該院於一○四年十一月十八日以一○四年度投簡字第三八六號刑事簡易判決，判處被告持有第二級毒品二十公克以上罪刑（處有期徒刑六月），於一○四年十二月十八日確定（下稱前案）。然被告上揭時、地持有第二級毒品甲基安非他命其中七包（二十公克以上）以及同時持有第一級毒品海洛因四包之事實，復經台灣南投地方法院檢察署檢察官於一○四年九月二十四日，以一○四年度偵字第三七一八號聲請簡易判決處刑，於一○四年十月十五日繫屬台灣南投地方法院，該院於一○四年十月十九日以一○四年度投簡字第四二二號刑事簡易判決，判處被告持有第二級毒品二十公克以上罪刑（處有期徒刑六月），判決正本於一○四年十月二十九日經送達被告住所地「南投縣竹山鎮○○里○○○路○○○號」，由同居人即被告之母黃美繁代收，依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十七條第一項規定，已生合法送達效力，加計上訴期間十日及在途期間三日，算至一○四年十一月十二日判決確定（下稱後案）。後案判決正本雖另於一○四年十月三十日送達於「南投縣竹山鎮○○里○○路○○○○○○○號」，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人，而寄存送達於南投縣警察局竹山分局桶頭派出所，惟按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所非應為送達之處所，自不得於該處所為寄存送達。被告於後案並未陳明上址為送達處所，後案法院將判決正本送達於該址，並為寄存送達，不生送達效力。非常上訴意旨以寄存送達之一○四年十月三十日起，算至一○四年十一月二十三日為後案判決確定日，容有誤會。以上各情，有前揭各該案件之偵、審全卷可查。則倘上開二案確如非常上訴意旨所指係屬同一案件無訛，本件被告先起訴之前案，於一○四年十一月十八日判決時，後起訴之後案已於一○四年十一月十二日確定，即有既判之拘束力。該先起訴之前案於判決時，即應受該確定判決既判力之拘束，而應為免訴之諭知，卻仍為實體上科刑之判決，洵有違誤。然本件非常上訴非對先起訴但判決及確定在後之前案（即台灣南投地方法院一○四年度投簡字第三八六號判決），提起非常上訴，反而對本件後起訴但判決確定在前之後案（即同院一○四年度投簡字第四二二號判決）提起非常上訴，揆諸首揭說明，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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