最高法院一○五年度台非字第二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第二二四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

劉興國

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０五年七月十五日確定簡易判決判決（一０五年度桃簡字第三六九號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署一０四年度毒偵字第五七七一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「㈠按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。㈡被告劉興國前因多次竊盜案件，經台灣新竹地方法院以100 年度聲字第1137號裁定合併定應執行有期徒刑4年6月確定，發監執行後，於民國103年12月9日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為104年6月4日。然被告於假釋期間之104年5 月17日因故意再犯竊盜罪，經台灣新北地方法院以105 年度審簡字第948號判處有期徒刑3月，於105年6月28日判決確定。復經法務部於105年9月23日以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷假釋，由台灣台北地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、報請撤銷假釋報告表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。㈢本件被告於104 年11月29日因犯施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以105年度桃簡字第369號判決，認被告前揭竊盜案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑。依前揭說明，該判決即有判決適用法則不當之違法，案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。而刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，但於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋者，不在此限。再數罪併罰案件，依本院最近一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

三、本件台灣桃園地方法院105年度桃簡字第369號簡易判決（下稱原確定判決）主文欄記載「劉興國施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘毛重零點柒柒伍玖公克），沒收銷燬之。」理由欄敘明「被告最後一次構成累犯之前科如下：其曾於①99年間因加重竊盜、竊盜案件，經本院以99年度審易字第452號判決判處有期徒刑8 月、5月，經上訴後，經台灣高等法院以99年度上易字第1852號判決駁回上訴確定；②於99年間因竊盜案件，經本院以99年度審易字第1208號判決判處有期徒刑6月（共2罪）、5月、4月（共3 罪）確定；③於99年間因加重竊盜、竊盜案件經本院以99年度審易字第1371號判決判處有期徒刑8月、5月確定；

④於99年間因竊盜案件經台灣新竹地方法院以100 年度審易字第251號判決判處有期徒刑8月確定；⑤於99年間因竊盜案件經本院以99年度桃簡字第3018號判決判處有期徒刑5 月確定，上開各案經台灣新竹地方法院以100 年度聲字第1137號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，於103年12月9日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年6月4 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，所餘之刑以執行完畢論。」並引用「刑法第47條第1 項」有關累犯加重其刑之規定。然被告上開①部分，經定應執行有期徒刑1 年（執行指揮書執行日期自100年4月14日起至101年4月13日）；②部分，經定應執行有期徒刑1年8月（執行指揮書執行日期自101年4月14日起至102年10月27日）；③部分，經定應執行有期徒刑1年（執行指揮書執行日期自102年10月28日起至103年10月27日）；⑤部分（執行指揮書執行日期自103年10月28日起至104年3 月27日）；④部分（執行指揮書執行日期自104年3月28日起至104年11月27日）。上述①至⑤案件，於100年9 月30日經台灣新竹地方法院以100年度聲字第1137號裁定應執行有期徒刑4年6月，於100年10月17日裁定確定。嗣檢察官於100年11月22日換發執行指揮書（100年執助字第2392號），並於執行指揮書備註欄記載「註銷本署99執助2718號之1、3018號之1、100執助87號之1、378號之1、1992號指揮書改以本件執行」，亦即台灣新竹地方法院100 年度聲字第1137號裁定確定前，上開①至⑤各罪刑並無任一罪已執行完畢之情。被告於103年12月9日假釋出監，假釋付保護管束期間至104年6月4 日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表及上開執行指揮書可稽。然被告於假釋期間之104年5月17日因故意再犯竊盜罪，經台灣新北地方法院以105年度審簡字第948號判處有期徒刑3月，於105年6月28日判決確定。復經法務部於105年9 月23日以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷假釋，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮執行殘餘刑期5 月26日，有刑案資料查註紀錄表、報請撤銷假釋報告表、判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函可稽，故台灣新竹地院100 年度聲字第1137號裁定應執行有期徒刑4年6月，尚未執行完畢。被告於104 年11月29日犯施用第二級毒品罪時，已非於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯罪，即與刑法第47條第1項有關累犯加重其刑之規定不合，應不成立累犯。乃原確定判決未及審酌，仍論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，改判如主文第2 項所示之罪刑及沒收，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ