最高法院一○五年度台非字第二三五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第二三五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林子揚

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國一０五年六月七日第一審確定簡易判決（一０五年度竹北簡字第八三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署一０五年度偵字第一三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47 條第1項規定甚明。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告林子揚前於民國一００年間 (1)因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以99年審易字第684號判決判處有期徒刑7月確定；(2) 因違反毒品危害防制條例案件，經新竹地院以100年度審易字第376號判決判處有期徒刑7月 (共3罪)、8月 (共3罪)確定；(3) 因竊盜案件，經新竹地院以100年度竹北簡字第493號判決判處有期徒刑2月確定；(4)因違反毒品危害防制條例案件，經新竹地院以100年度審易字第734號判決判處有期徒刑8 月確定；(5)因竊盜案件，經新竹地院以100年度易字第83號判處有期徒刑5月，嗣經台灣高等法院以100年度上易字第1948號判決駁回上訴確定；(6) 因竊盜案件，經新竹地院以100年度易字第199號判決判處有期徒刑7月、6月確定；上開

(1)、(2)案件經新竹地院以100年度聲字第861號裁定應執行有期徒刑3年4月確定 (刑期起算日期為100年4月1 日，執行完畢日期為103年7月22日)，嗣與上開 (3)、(4)、(5) 案件經台灣高等法院以101年度聲字第8號裁定，重定其應執行之刑為有期徒刑4年6月確定（刑期起算日期為100年4月1日，執行完畢日期104年8月4日，下稱第一執行刑），復再與上開 (6)案件，經新竹地院以103年度聲字第486號裁定，重定其應執行之刑為有期徒刑5年2月確定（刑期起算日期為100年4月1日，執行完畢日期105年4月4日，下稱第二執行刑），被告林子揚於100年4月1 日入監執行，嗣於103年11月17日假釋付保護管束出監，假釋期滿日為105年1 月17日。其於假釋期間內之104 年12月12日再犯本案之竊盜案件，經新竹地院以105年度竹北簡字第83號判處有期徒刑4月確定。假釋嗣經撤銷而於104 年12月26日入監執行，此有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可稽。三、按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執刑期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。原判決認為：

(1)至 (6) 案件全部重定其應執行之刑，上開案件係接續執行，並認為第一執行刑與第二執行刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，則被告於103 年11月17日假釋時，其中第一執行刑有期徒刑4年6月（刑期起算日期為100年4月1日，執行完畢日期104 年8月4日），已於103年10月22日縮刑期滿執行完畢，則假釋範圍應僅限於尚殘餘刑期之第二執行刑部分，不影響第一執行刑已執行完畢之效力，是被告於假釋期間內之104 年12月12日再犯本案之竊盜案件，係於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯等情，固非無見。惟查，被告上開毒品、竊盜等罪，於 (1)至 (6)案件全部依數罪併罰重新更定第二執行刑前，雖曾於各罪判決確定後以各該指揮書接續執行，然於各指揮書所定執行完畢日期前，即陸續與其他判決確定在後之罪更定應執行刑並換發指揮書，故實際上未曾發生前後兩指揮書間因先後執行完畢而有接續執行之效果，自無上開最高法院103年度第1次刑事庭會議決議有關接續執行時就假釋期間再行犯罪應如何認定累犯見解之適用。詎原判決未注意及此，誤認為累犯，顯於法有違。四、再按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。原判決雖援引此決議見解為其認定被告構成累犯之依據，惟按數罪併罰有二裁判以上者，一裁判之罪，雖曾與他罪定執行刑，然若另有合於刑法第53條之情形，另與其他裁判所宣告之刑再定其執行刑時，則其前定之執行刑當然失效。又按併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105年度台抗字第371號裁定、105 年度台非字第90號判決參照）。本件於 (1)至 (6)案件全部重新更定第二執行刑前，各確定判決指揮書所定刑期均未執行完畢，即陸續與其他判決確定在後各罪之確定判決更定應執行刑並換發指揮書，是上開 (1)至 (6)案件所處之有期徒刑，各原定之執行刑當然失其效力，並因更定第二執行刑而無一執行完畢，顯與最高法院104年度第6次刑事庭會議決議之適用情形不同，則被告於假釋期間內之104 年12月12日再犯本案之竊盜案件時，因第二執行刑尚未執行完畢，自不合於刑法第47條第1 項規定之累犯要件，不構成累犯，原判決未注意及此，遽依累犯論科，自有判決適用法則不當之違背法令。此外，被告前於99年1 月22日因縮短刑期執行完畢出監，此有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表在卷可稽，嗣於假釋期間內之 104年12月12日再犯本案之竊盜案件，亦已逾5 年，自與累犯之要件不符，附此敘明。五、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。

本件原判決認定被告林子揚意圖為自己不法之所有，於民國一０四年十二月十二日凌晨零時許，在新竹縣竹北市嘉豐十路停車場內，竊得楊○竹所使用車號00-0000 號自小客車等情。因而論被告以竊盜罪。並以被告（1） 因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十九年度審易字第六八四號判決判處有期徒刑七月確定；（2） 因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以一００年度審易字第三七六號判決判處有期徒刑七月（共三罪）、八月（共三罪）確定；（3） 因竊盜案件，經原審法院一００年度竹北簡字第四九三號判決判處有期徒刑二月確定；（4） 因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以一００年度審易字第七三四號判決判處有期徒刑八月確定；（5） 因竊盜案件，經台灣高等法院以一００年度上易字第一九四八號判決處有期徒刑五月確定；（6） 因竊盜案件，經原審法院以一００年度易字第一九九號判決判處有期徒刑七月、六月確定；上開（1）、（2）案件經原審法院以一００年度聲字第八六一號裁定應執行有期徒刑三年四月確定，嗣與上開（3）、（4）、（5） 案件經台灣高等法院以一０一年度聲字第八號裁定，重定其應執行之刑為有期徒刑四年六月確定（下稱甲部分），復再與上開（6） 案件，經原審法院以一０三年度聲字第四八六號裁定，重定其應執行之刑為有期徒刑五年二月確定（下稱乙部分），上開案件接續執行，於一０三年十一月十七日假釋付保護管束出監，假釋嗣經撤銷而入監執行。上開甲、乙各部分所示應執行之刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，被告於一０三年十一月十七日假釋時，其中甲部分應執行有期徒刑四年六月部分（指揮書刑期起迄日自一００年四月一日至一０四年八月四日止，於一０三年十月二十二日縮刑期滿）應認已於一０三年十月二十二日執行完畢，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙部分，不影響其他部分應執行之刑業已執行完畢之效力。是被告於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。固非無見。

惟查：刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其應執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。固經本院一０四年四月七日第六次刑事庭會議決議在案。

然併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。原判決所載被告前開各罪，最後經原審法院一０三年四月二十九日以一０三年度聲字第四八六號裁定合併定應執行刑有期徒刑五年二月確定。並經台灣新竹地方法院檢察署檢察官以一０三年六月十八日一０三年執更法字第七一五號執行指揮書執行，其刑期自一００年四月一日起算，執行期滿日期為一０五年四月四日。在此之前，上開各罪並未有曾經執行完畢之情形，原判決以其甲部分雖曾經定應執行刑有期徒刑四年六月，原應於一０三年十月二十二日縮刑期滿，而認此部分於是日已屬執行完畢，本件即有累犯之適用，顯對本院上開決議有誤解。從而被告既係於假釋期間之一０四年十二月十二日犯本件竊盜罪，即與累犯之要件不符。原判決依累犯加重其刑，即屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百四十六條，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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