最高法院一○六年度台上字第二五七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第二五七號

上訴人

林武忠

選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

李婌如

　　　　　　何佳憲

　　　　　　陳博文

　　　　　　潘珍玉

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年七月十九日第二審更審判決（一○五年度重上更㈣字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二七一九七號，九十七年度偵字第三四二六、三四三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林武忠（時任高雄市議會議員）、李婌如、何佳憲（分別係林武忠擔任議員時，其服務處「組織部主任」、助理，以上三人下稱林武忠等三人）、陳博文（時為高雄市政府警察局交通警察大隊〔下稱交通大隊〕第一組小隊長，調派支援大隊室秘書）、潘珍玉（時係交通大隊第三組警員，奉派在該大隊逕行舉發中心〔下稱逕舉中心〕辦理逕行舉發交通違規業務，以上五人合稱上訴人五人）有如其事實欄所載之圖利、毀棄公務員職務上掌管之物品犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人五人均無罪部分之判決，經新舊法比較，並就林武忠所犯連續與公務員共同犯對於主管事務圖利罪，及林武忠等三人所犯與公務員共同犯對於主管事務圖利罪部分，變更檢察官所引對於非主管或監督之事務圖利之起訴法條，改判依想像競合犯、修正前刑法連續犯等規定，從一重論處林武忠連續與公務員共同犯對主管事務圖利（一罪）、與公務員共同犯對主管事務圖利（三罪）罪刑；論處李婌如與公務員共同犯對主管事務圖利罪刑；論處何佳憲與公務員共同犯對主管事務圖利（二罪）罪刑；論處陳博文連續與公務員共同犯對主管事務圖利（一罪）、與公務員共同犯對主管事務圖利（三罪）罪刑；論處潘珍玉共同連續犯對主管事務圖利（一罪）、共同犯對主管事務圖利（三罪）各罪刑。且就合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定部分之罪，所處之刑予以減刑，暨對上訴人五人均為附條件緩刑之宣告。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人五人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為供述證據、非供述證據。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係物證而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。本件依卷附原審準備程序筆錄之記載，受命法官依刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項第四款規定處理「有關證據能力之意見」時，林武忠及其辯護人並未爭執非供述證據之證據能力，亦未主張該等證據於製作或取得時有何不法之情事，於原審審判程序時，林武忠及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未爭執卷內非供述證據係非法取得，原審依其調查之結果，採為判決之依據，無違法可言。至原判決另就其所引用之傳聞證據，敘明：除當事人、辯護人有爭執者外，其餘傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，如何皆有證據能力之理由。此部分與非供述證據之證據能力判斷無涉。林武忠上訴意旨謂原判決就非供述證據部分，僅援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，為有證據能力之說明云云，核係未依卷內資料所為之指摘，要非適法之第三審上訴理由。

四、原判決已說明：證人蔡○恩於檢察事務官詢問時所為之陳述內容，與其於原審以證人身分具結後所為之證言不符，其於檢察事務官詢問時所為之陳述，有可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如何有證據能力之理由。卷查證人蔡○恩關於其是否有請託抽取違規照片之事，其於原審答稱：「我忘記了，時間已久。」等語。原判決認蔡○恩於原審所述，與其於檢察事務官詢問時所為之陳述有該情形不符，核屬有據。林武忠上訴意旨執蔡○恩之其他片段證言，指蔡○恩於檢察事務官詢問時所為之陳述，與審判中並無不符，其於檢察事務官詢問時所為之陳述，應無證據能力，執以指摘原判決此部分違反證據法則云云，尚非適法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，依其立法理由記載：「由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項之規定，增設本條第一項。」原判決適用該條規定，於經審酌各該陳述之證明力是否明顯過低，以供各該陳述是否採為證據，而為其證據能力有無之認定。原判決謂「以之作為證據，均屬適當」一語，雖較簡略，惟於其認有證據能力之判決結果無影響。至物證係以物的物理存在為其證據方法，其證據能力之有無，應以取得證據之合法性判斷，並無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞法則例外規定之適用問題。林武忠上訴意旨以原判決先行就證明力為判斷，指摘原判決此部分採證違法及理由不備云云，容有誤會，亦非上訴第三審之合法理由。

六、刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定。就第二百零二條鑑定人應於鑑定前具結之規定，並未準用，足見囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文。僅於鑑定或審查之人須以言詞報告或說明時，始依第二百零八條第二項準用第二百零二條規定，應命鑑定人於鑑定前具結。本件第一審法院函請高雄市政府警察局為鑑定，出具書面報告，核屬囑託機關鑑定之性質，不生實施鑑定之人應予具結之問題。林武忠上訴意旨徒憑己意，執上開鑑定係委託個人為之，應經鑑定人具結後始有證據能力云云，而為指摘，尤非適法之第三審上訴理由。

七、審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又同法第一百六十四條、第一百六十五條所定，審判長於審判期日調查證據時，應就卷宗內之筆錄、文書或物證等證據之提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，倘於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。卷查原審審判期日係就筆錄（包括原審民國104年1月12日勘驗筆錄）、文書、物證等證據，分類提示或告以要旨，均使林武忠及其辯護人得以逐一表示意見，林武忠及其辯護人就訴訟程序之進行未當庭表示異議，且就相關證據之證明力表示意見，此有審判筆錄可稽，自無礙其訴訟權之行使，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，尚不得指為違法。林武忠上訴意旨以原審審判期日調查證據之時間僅12分鐘（其提出法庭錄音光碟及譯文節本），未就引為判決基礎之證據，依法踐行調查證據程序，而有違法等語，尚非第三審上訴之適法理由。

八、犯罪事實之認定、證據取捨及證據證明力之判斷，均屬事實審法院之職權，審理事實之法院綜據卷內訴訟資料而為事實認定、取捨證據，以及其判斷證據證明力之職權行使，如無悖經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違背法令。本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為上訴人五人犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其等犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。並敘明：（一）原判決附表（下稱附表）一編號7、8、11、17、29所示5件交通違規事件（下稱本案5件違規事件）所拍攝之畫面均無瑕疵可指，此經勘驗無訛，並經逕舉中心全體交通助理人員一致認為違規事實明確。上訴人五人關於本案 5件違規事件之照片，可能係因不同之主客觀環境下判定為有瑕疵而絞碎，並非抽取照片所致之辯解，無可採信。

（二）綜合證人廖○永等人之部分證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料，足認林武忠有為一般民眾抽取交通違規照片之服務。林武忠辯稱：沒有提供民眾罰單之服務云云，亦無足採。（三）李婌如、何佳憲辯稱：民意代表服務處會有很多民眾來陳情，伊等只有代將民眾陳情傳真給交通大隊與議會之窗口即陳博文，由交通大隊進行行政裁量，沒有要求做任何處置；其等辯護人所為李婌如、何佳憲僅係機械式地、單純將民眾陳情交通違規案件代為傳真轉交至交通大隊，交由交通大隊依法為妥適之處理，主觀上並無圖利不法之意思等語之辯護意旨，如何為不可採。（四）高雄市政府警察局105年5月11日高市警交字第 00000000000號函載稱：提供予各舉發作業人員判讀之 5件違規事件之照片，係以傳統方式沖洗，經原採證底片送交得標廠商沖洗，所提供之照片並無放大或做特別處理等旨明確。證人即郭○志（係承攬測照桿照相沖洗之廠商）所為關於以數位沖洗設備沖洗照片之證詞，尚難憑為本案 5件違規事件採證照片不清晰之證明。（五）逕舉小組之舉發人員係採單人獨立判定制，且測速照片若有模糊、不明確情事，為免民眾質疑，原則逕行捨棄照片而不予舉發，逕舉中心之作業模式係採嚴格之認定標準，以求行政處分之公信力。本案 5件違規事件之照片，經第一審及原審函請高雄市政府警察局，經由交通助理員判讀有無違規，全部交通助理員，均認應予舉發，並無潘珍玉、陳博文所稱應予舉發惟因行政效率未予舉發之情形，且可證明用以裁罰之照片張數比例較低，係因採嚴格之判斷標準所致。又本案 5件違規事件照片既均無剔除不予舉發之可能，其未予逕行舉發之原因，如何足認係陳博文指示潘珍玉將上開違規照片抽出銷毀各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴人五人上訴意旨所指判決不備理由、調查未盡等違法情形。其等上訴意旨或對原審採證認事之職權合法行使，徒憑己意而為指摘，或就欠缺調查必要性之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭執，指為違法，均非上訴第三審之適法理由。

九、依原判決事實之記載，係認定林武忠就本案 5件違規事件部分，與公務員共同犯對於主管事務圖利罪。其就附表一編號7、8部分，係基於概括犯意，就附表一編號 11、17、29 部分，則係基於各別犯意等情。並在理由內說明：附表一編號7、8部分，應論以連續犯；附表一編號11、17、29部分，則係犯意各別，行為之時間、地點不同，為數罪，應分別論罪併合處罰，而如何無從論以一罪等旨。其事實之認定與理由之說明，並無矛盾之處，林武忠上訴意旨謂其係基於單一決意之一個指示行為，接續圖利，而侵害同一法益，自僅成立一個罪名之接續犯云云。核係未依卷內訴訟資料而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。

十、數人基於共同犯罪之犯意聯絡，推由其中一人或數人實行犯罪行為之全部或一部，於此犯意聯絡範圍內，所生全部犯罪結果，即應由全部之人共負其責，而論以共同正犯，非謂未參與構成要件行為之實行者，即無庸負責。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決綜合上訴人五人之部分供述，並參酌卷內相關資料，而為林武忠指示李婌如、何佳憲傳真請託文件至交通大隊予陳博文，再由陳博文書寫紙條交予潘珍玉，由潘珍玉將本案 5件違規事件之照片抽出銷毀，致本案 5件違規事件應納罰鍰之人，因而獲得免去繳納罰鍰之不法利益之認定。復敘明：林武忠係民眾請託之對象，其受託後將與警務人員接洽始可達民眾之目的，其處理民眾請託抽取違規照片之事，並非與請託民眾立於同一地位，而與陳博文、潘珍玉相對立。至於潘珍玉就陳博文所交辦之事項，與一般人民之陳情不同，為其所知，猶配合陳博文之指示，將本案 5件明顯無爭議之違規事件之照片予以抽出銷毀，潘珍玉主觀上對於陳博文傳遞紙條轉達傳真內容，係在要求其將違規照片事先抽出銷毀一節，與陳博文間，就此事實互有認識。上訴人五人如何為犯意聯絡，並由有公務員身分之潘珍玉實行，以圖利本案 5件違規事件之應納罰鍰之人。林武忠、陳博文、潘珍玉間，就附表一編號7、8；林武忠、李婌如、陳博文、潘珍玉間，就附表一編號11；林武忠、何佳憲、陳博文、潘珍玉間，就附表一編號17、29之犯行，均係共同正犯等由甚詳。所為判斷，於法並無不合。林武忠、陳博文、潘珍玉上訴意旨仍執前詞，再事爭執，指摘原判決違法，難謂為適法之第三審上訴理由。

十一、依貪污治罪條例第三條之規定，非公務員而與公務員共犯該條例之罪者，亦依該條例處斷。此與刑法第三十一條第一項前段規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。」之意義相同，且前者為後者之特別規定，應優先適用。原判決理由已說明：林武忠於本件雖不具公務員身分，惟其既與有公務員身分及法定職權之潘珍玉共犯貪污治罪條例之罪，依該條例第三條，其仍應依貪污治罪條例處斷，因而論處林武忠連續與公務員共同犯對主管事務圖利（一罪）、與公務員共同犯對主管事務圖利（三罪）罪刑。依前揭所述，其援引貪污治罪條例第三條規定，為林武忠係共同正犯之論據，即為已足。原判決另贅述刑法第三十一條第一項規定，雖有微瑕，然於原判決論林武忠以共同正犯之判決結果不生影響，仍不得據為上訴第三審之理由。又刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。現行實務，於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，以記載該判決所適用之法律。本件原判決既於理由內援引貪污治罪條例第三條之規定，縱未另於「據上論結」欄再次記載，不生違法之問題。林武忠上訴意旨就此指摘，並非適法之第三審上訴理由。

十二、原審對於林武忠為附條件之緩刑宣告時，敘明關於緩刑之宣告，犯罪在95年7月1日修正刑法施行前者，於修正刑法施行後，為緩刑之宣告，應適用修正刑法第七十四條之規定，無庸為新舊法比較。對於林武忠所宣告之刑（即應執行之刑），認以暫不執行為適當，而宣告緩刑之旨，其後始為關於褫奪公權期間之諭知事項。林武忠上訴意旨指原判決就褫奪公權部分亦一併諭知緩刑，適用法則不當云云，尚有誤會，難認係合法之第三審上訴理由。

十三、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。原判決關於林武忠不另為無罪諭知部分，既就林武忠被訴該部分之犯行，為不能證明其犯罪之判斷，對林武忠並無不利，林武忠對於該部分自無上訴利益可言。至林武忠上訴意旨另謂：原審就檢察官以單一案件起訴其涉犯隱匿公務員職務上掌管之文書一情，未予裁判，有已受請求之事項未予判決部分，則係對己不利之上訴。林武忠上訴意旨對於上開部分所為之指摘，均與上訴之本旨不符，尤非第三審上訴之合法理由。

十四、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害基本社會事實同一性，又於被告之訴訟防禦權不生妨礙，仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條，以符訴訟經濟原則。故事實審法院依調查結果所認定被告犯罪事實，縱與起訴書所指被告犯罪事實，並非全然一致，法院應在不妨害基本社會事實同一性，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有起訴書所指犯罪事實，逕予諭知無罪。原判決就林武忠等三人所犯與公務員共同犯對於主管事務圖利罪部分，說明與檢察官起訴法條尚屬有間，然此部分之基本社會事實同一，如何得予變更起訴法條之理由。依前揭說明，於法並無不合，林武忠上訴意旨全憑己見而為指摘，殊非第三審上訴之合法理由。

十五、褫奪公權為從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律。原判決說明適用貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權，就褫奪公權期間，適用95年7月1日施行之刑法第三十七條第二項規定。雖與主刑所應適用之法律有不同，惟原判決係適用貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權，僅就褫奪公權期間，適用修正刑法第三十七條第二項規定，而修正前、後刑法第三十七條第二項關於褫奪公權期間之規定，並無不同。適用修正後刑法第三十七條第二項規定，縱有未合，然就林武忠應否宣告褫奪公權及其期間仍無差異，顯然於判決無影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定，仍非屬上訴第三審之適法理由，本院無庸因此撤銷改判。

十六、本案其他被告與李婌如、何佳憲之被訴犯罪情節本未盡相同，自不得以其他被告之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。況卷查原審更二審係以同案被告游宗樺（原名游文境）所為或未生圖利之結果，或不能證明其有參加被訴各該部分之犯行，認不能證明其有被訴之犯罪，因而維持第一審關於諭知游宗樺無罪部分之判決，並非以其將交通違規事件之請託單，傳真予交通大隊，不構成犯罪為由。林武忠等三人之上訴意旨執游宗樺經判決無罪確定，指摘原判決違法云云，要非適法之第三審上訴理由。

十七、原判決已敘明何佳憲如何不符貪污治罪條例第八條第二項前段，有關自首減免其刑規定之要件，而未予減輕其刑之理由，所為判斷，於法並無違誤。何佳憲上訴意旨任憑己意指為違法，尤非上訴第三審之合法理由。

十八、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原判決綜合卷內證據資料，詳敘認定潘珍玉、陳博文確有本件犯行所憑之證據及其得心證之理由。並就部分違規事件經請託仍受舉發一節，敘明如何無從據此為其等有利之認定。此部分事實已明，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。潘珍玉、陳博文上訴意旨就此指摘，仍非上訴第三審之合法理由。

十九、其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

二十、依上所述，本件上訴人五人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭