最高法院刑事判決

上訴人

林茂榮

上訴人

陳建財

上列一人選任辯護人

蔡喬宇律師

上訴人

劉宜昌

選任辯護人

林孝甄律師

上訴人

吳承隆

選任辯護人

陳銘祥律師

選任辯護人

城紫菁律師

選任辯護人

吳秋樵律師

上訴人

顏志和

上訴人

朱睿彬(原名朱紹義)

上列二人共同選任辯護人

陳建宏律師

上訴人

杜慶良

選任辯護人

古旻書律師

籍設新北市林口區仁愛路1段378號（新北市林口戶政事務所）

原居新北市林口區麗園路141號（已死亡）

蔡麗雯律師

許美麗律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月14日第二審更審判決（107年度上重更一字第5號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署98年度偵字第3269、25388、34294號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷（林茂榮）部分：

壹、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文；又被告在第二審判決後，經合法上訴第三審法院後死亡者，依同法第393條第5款、第398條第3款、第387條之規定，第三審法院得自為該項不受理判決。

貳、本件原審撤銷第一審關於上訴人林茂榮部分之科刑判決，改判論處其與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑及褫奪公權暨相關沒收之宣告。林茂榮不服，於民國110年5月10日合法提起第三審上訴，繫屬於本院，嗣於111年5月21日死亡，有其個人基本資料查詢結果附卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於林茂榮部分撤銷，改判諭知不受理。

乙、駁回（陳建財、劉宜昌、吳承隆、顏志和、朱睿彬、杜慶良）部分

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、本件原審審理結果，認定上訴人陳建財、劉宜昌、吳承隆、顏志和、朱睿彬、杜慶良（下稱上訴人6人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反貪污治罪條例等犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人6人部分之科刑判決，依94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法牽連犯規定，從一重論處：（一）陳建財、劉宜昌、吳承隆、朱睿彬、杜慶良共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額罪刑（尚犯政府採購法第87條第3項以其他非法方法使開標發生不正確結果罪、同法條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義證件投標罪、刑法第216條、第210條、第213條、第215條之行使偽造私文書罪、行使公務員登載不實文書罪及行使業務上登載不實文書罪）及褫奪公權暨相關沒收之宣告；（二）顏志和與公務員共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑（尚犯政府採購法第87條第3項以其他非法方法使開標發生不正確結果罪、同法條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義證件投標罪、刑法第216條、第210條、第213條、第215條之行使偽造私文書罪、行使公務員登載不實文書罪及行使業務上登載不實文書罪）及褫奪公權暨相關沒收之宣告。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定其等犯罪事實之理由。

參、上訴人6人上訴意旨

一、陳建財部分：（一）原判決主文欄（下稱主文欄）記載：「陳建財共同犯經辦公用工程浮報價額罪，處有期徒刑拾貳年……」等語，係指陳建財浮報價額，而未及於數量；事實及原判決理由欄（下稱理由欄）則說明其係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額、數量。則其於本案經辦公用工程究竟有無浮報「數量」？事實、理由與主文矛盾。（二）劉宜昌於93年7月23日由顏志和向臺北縣林口鄉（已改制為新北市林口區，以下仍稱林口鄉）提出調查報告書（下稱調查報告書初版）階段即93年9月10日已離職，改由杜慶良承辦。劉宜昌對顏志和為配合重新編製93年10月之調查報告書（下稱調查報告書修正版）階段、林口鄉違法發包工程、綁標、估驗不實、完工結算不實等行為或結果，是否知情且與其或其他共同被告間有犯意聯絡或行為分擔，即非無疑。至劉宜昌離職後於電話中要顏志和配合修改調查報告書，以利領取調查費用等情，亦與本案事後之結果行為無涉。原判決徒以劉宜昌雖離職，但未向檢調檢舉，未盡防止之積極行為，推定劉宜昌對其與林茂榮等人後續的行為，以及嗣後經由不實估驗及結算而取得工程款等犯罪，應共同負責云云，違背經驗及論理法則。（三）其未參與本案第一次工程估驗會勘，亦未審核該工程監工日報表，且該次估驗計價，係由主任秘書莊錫源代為決行。事實欄並未記載其如何知情，並與陳憶雯、林茂榮及其他共同被告有何以自己共同犯罪之意思，於事前或事中謀議上開行為，或推由其他共同被告為本案犯行。原判決任意推定其為本件共同正犯，理由不備。（四）證人廖文慶證稱其未參與本案第一次估驗會勘，則其如何知悉「第1次估驗會勘」時排水及洩水孔淤泥土究竟清除多少？又本案工程款係由預付款先行支付，待完工結算始列為工程款而正式結算。原判決認第1次估驗「排水溝及洩水孔淤土（泥）」實際清除施工僅10,729立方公尺（17,729立方公尺減去7,000立方公尺），作為完工計價之基礎，有理由矛盾之違法。（五）原判決援引廖文慶偵審中所為本案第一次估驗時，中山路「箱涵及涵管淤土泥」尚未進行清除，排水及洩水孔淤泥土當時在做中正路、文化一路，清除7,000公尺尚未進行下水道淤土之清淤等語。惟廖文慶亦曾供述：有關排水溝側溝清疏，是按照管線長度來計算施工費，確實有完成17,729公尺的排水側溝清疏施作，甚至超過等語。其前後所述不一，自有釐清之必要。原判決未說明有利證據不採之理由，理由矛盾及理由不備。（六）事實欄認定本案第1次估驗時下水道未清除，第2次估驗時清除下水道、排水溝淤積均極少，完工結算時清除下水道、排水溝淤積僅34立方公尺。理由欄又說明廖文慶就淤積數量供述不一，依罪證有疑，利於被告原則，應認定本件實際清淤量為136立方公尺，下水道和排水溝清除之數量各半（即68立方公尺）等情，事實與理由矛盾。（七）事實欄二、㈦之１部分，原審論處其行使偽造私文書罪，惟於事實欄並未記載偽造該私文書是否足以生損害於「陳阿明」其人，亦未說明所憑證據及理由，理由不備。（八）事實欄及理由欄均記載本案疏濬工程第1次估驗，計付新臺幣（下同）7,176,342元，其中3,160,696元係浮報不實，實際上該階段施作部分之價格僅為4,015,646元等情。惟友勝開發有限公司（下稱友勝公司）僅開立350萬元之統一發票，林茂榮領取之500萬元不可能全部係友勝公司之工程款，原判決恣意推定林茂榮從中取得之500萬元係全部新作中山路排水溝之工程款，並非本案工程之犯罪所得，影響其與陳憶雯部分沒收金額之認定。原判決此部分有採證之違誤。（九）理由欄敘明：本案第二次估驗工程款固為陳憶雯指示黃怡德協同張呈基提領，嗣於94年5月間存入黃怡德女友黃慧菁名下臺灣銀行新莊分行帳戶後，分別匯款至陳憶雯、周金龍、曾鳳珠、陳俊賢、陳清田名下金融機關帳戶等情。相關款項似為周金龍、曾鳳珠、陳俊賢、陳清田所有，自應啟動第三人參與沒收之程序。原審未依法裁定命周金龍等人參與沒收程序，並踐行相關保障其財產權益之程序，復未說明何以無命其等參與沒收程序必要之理由，逕對陳建財及陳憶雯為沒收之宣告，所踐行之訴訟程序判決違法。又原判決以本案第二次估驗款之去向，經調查後仍屬不明，推定全係經陳憶雯命人領去等情，亦有違誤。

（十）原判決附表（下稱附表）二之清運日期，記載自至94年2月15日起迄94年4月18日止（合計5,460立方公尺，未達原判決事實認定之6,047立方公尺）。原審竟以同年5月份之雞油凸土石資源堆置場「運送公共工程剩餘土石方流向證明文件」（俗稱「土尾單」，下稱「運送憑證」）未查得，而未於附表二記載，亦未併予宣告沒收，有理由不備及判決不適用法則之違誤。（十一）原判決據上論結欄，就主文論處其罪刑及相關沒收所適用之法律，包括罪名、新舊法比較、共犯、牽連犯、沒收、褫奪公權、刑事妥速審判法等實體法條文，均付諸闕如，顯有判決理由不備之違法。

二、劉宜昌部分：（一）主文欄諭知「劉宜昌共同犯經辦公用工程浮報價額罪……」，對於劉宜昌為依法令從事公務之人員之犯罪主體身分，未加記載，有主文宣告與事實、理由之記載不相符合之違誤。（二）理由欄敘明其與陳建財、杜慶良、林茂榮、顏志和、朱睿彬於調查人員詢問（下稱調詢）時之供述，均出於任意性，並未有何非法取供之情，認均有證據能力。惟並未具體說明其等符合傳聞證據例外可信之情況及理由，有違證據法則及判決不備理由之違誤。（三）其乃鄉公所臨時雇員，對公所業務、公文流程不熟悉，無從知悉系爭路段是否沒有下水道或淤積有限，沒有圍標、綁標、貪污之故意。原判決認定陳建財、陳憶雯、林茂榮明知淤積有限，並未認定劉宜昌亦屬明知，理由中亦未說明其主觀上明知之證據。原審認其將限制性招標、公開招標兩案併陳，就是共同貪污，有違經驗及論理法則，認定其違反政府採購法，亦未說明所憑之證據及理由。（四）本案相關工程目的是解決淹水問題，非單純只作清淤工作而申請本案預算。原判決僅以淤積量多寡斷章取義認其有罪，已有違誤。其無貪污犯意，否則不會以正式公文通知包括政風室等各處室，原判決認定其有犯意聯絡、行為分擔，違背經驗及論理法則。（五）其與辯護人一再說明「本鄉舊市區○○道調查及疏濬工程概算書」（下稱工程概算書）未附於93年2月9日簽呈。原審承審法官向林口鄉公所函查，該所明確回復稱：相關函文之附件即工程概算書無歸檔資料等語，既無歸檔資料，即無法證明其有將工程概算書當做正式簽呈之附件。是其並無明知沒有下水道、淤積數量不多仍故意以虛構之工程概算書申請「清淤」預算之情形。原判決卻仍認其有將浮報之工程概算書為附件發函給代表會，認定事實顯與卷內事證不符。對於此等有利被告之證據，未說明何以不足採，亦有理由不備之違法。原判決以倒果為因之方式，認定其與其他被告有犯意聯絡及行為分擔，顯然違反無罪推定原則。（六）原判決認定其有浮編工程概算書、於所辦簽呈中將限制性招標與公開招標兩案併陳、限制招標恣意特定廠商等行為，惟並未敘明上開行為究竟係違反何條法律、法規命令、職權命令、自治條例、委辦規則或對外發生法律效果之規定，亦未說明其主觀上於對違反法令之知與欲，且有積極作為而與廠商相互勾結，仍與配合或掩護等情，判決逕認其該當貪污治罪條例第4條第1項第3款之浮報價額、數量罪，有不適用法則之違法。

（七）原審認其主張用以計算工程概算書之圖檔資料不存在，為其有罪之判決主要理由。惟該圖檔資料確實存在，並非其虛捏。如其未將該圖檔資料檢附於自己留存備參之工程概算書，亦是行政疏失，不足以推論圖檔資料不存在。且該概算書是其自己留存備參，檔名可能於其離職後遭他人更改，原審僅以名稱判斷是否相同，實屬率斷。（八）其並無前科，未因本案分得利益，現有正當工作，且有雙親及未成年子女須扶養。原判決未適用刑法第59條減輕其刑，有適用法則不當之違法。（九）其於本案未分得不法所得，原判決漏未適用貪污治罪條例第12條第1項、中華民國九十六年罪犯減刑條例等規定遞減其刑，有判決不適用法則之違法。

三、吳承隆部分：（一）杜慶良雖於本案偵審時對於不利於己之供述未曾匿飾，並於原審具結擔保其供述之真實，然細察其供述内容多將其身為本案工程承辦人員之監督責任全數推諉予他人，不能作為認定其有罪之唯一證據。本案除杜慶良單方指述外，無其他積極或補強證據證明其與陳建財等人有犯意聯絡。原審亦未查明其有何犯罪動機，對於其所為有利於己之答辯，亦未說明何以不採之理由。原判決遽認其犯本案重罪，違背無罪推定，有理由矛盾、理由不備、調查未盡、採證違法及適用法則不當。（二）其任職林口鄉公所期間為92年7月1日至93年8月4日、93年12月4日至94年4月30日（在林口清潔隊辦理回饋金業務）。其到鄉公所之清潔隊上班後，未受林茂榮指示協助杜慶良處理調查報告書修正版、93年11月30日之「本鄉舊市區○○道調查及疏濬工程」工程預算書（下稱工程預算書）、單價分析表。杜慶良於93年10月1日簽擬文件時，劉宜昌仍在職，其既不在鄉公所任職，自不須向其詢問。且有關工程預算文件有2張，名稱、格式不同。相關文件雖有其字跡，僅能證明其有協助修改，無從推論所有文件都是其製作或協助製作。一般公文或簽呈左上角，均有公文系統編號，其未在鄉公所任職，當無公文系統可使用。是原判決認林茂榮指示其協助杜慶良簽擬公文、編製工程預算書、單價分析表等文件，呈請逐級審核等情，與卷內證據資料不符。（三）本案從系爭工程開始簽辦、進行發包前之作業、顏志和提出調查報告書、招標時之招標公告之時序以及施作後估驗過程以觀，其並非陳建財、林茂榮屬意之人員。其對於系爭工程浮報清淤數量部分，均未參與，對於招標公報之不當限制、本案估驗計價等部分，亦未介入，與陳建財、林茂榮等人並非共同正犯。（四）其於本案發生時（即93年9月、10月間）並不具備鄉公所職務公務員或臨時雇員之身分，係在不知實情之情況下協助杜慶良製作或理解本案工程之相關文件，不構成犯罪，亦不具備非難性。

四、顏志和部分：（一）調查報告書不論是初版或修正版，均遠低於原工程概算書，並均有註記「淤積尚屬輕微」，調查報告書修正版更不是直接將初版之數據全面提升，而是增減互見，益證其調查報告書確實是依照實地調查結果所製作。而調查數據有預估、暫估部分，與實際情況有所落差亦屬合理。倘其真有浮編之意，只要按照劉宜昌工程概算書之數據略為調整即可，豈有於調查報告書與工程概算書，就淤積量預估數字存有鉅額差距，徒然啟人疑竇之理。原審認其故意配合浮報淤積量，推定其與陳建財等人有犯意聯絡，有判決不適用法則及判決不備理由之違法。（二）廖文慶於偵查中所述，與其製作調查報告書所觀察到之淤積現況平均深度為0.3公尺（即30公分）之情形，相去不遠。惟原判決僅擷取廖文慶於第一審所為對其不利之供述，為事實之認定，卻未說明何以不採其於偵查中之陳述，有理由不備或矛盾之違法。

（三）本案工程調查案實際參與投標者，僅有旭美工程顧問有限公司（下稱旭美公司）、立光工程顧問有限公司（下稱立光公司）及顏志和水利技師事務所等三間廠商。其與證人林文煜並無親誼恩怨，林文煜於第一審結證稱：旭美公司係自行參與本案工程調查案之投標。另證人黃怡德於第一審證稱：未聽聞其曾拿旭美公司或立光公司的名義或牌照來標公共工程等語。其2人所為證言，均對其有利。至證人陳豐山於第一審之證詞，僅係猜測顏志和水利技師事務所私下以立光公司名義投標等語，不能據為不利其認定之依據。有成工程顧問有限公司（下稱有成公司）之負責人陳保夫與其於94年4月20日；黃怡德與其於同年1月11日之通聯紀錄，距離本案工程調查案之投標結束已久，通聯內容均與本案工程調查案投標事宜無關，內容亦無隻字片語提及本案工程調查案。原判決就上開對其有利之事證，未說明何以不採；對其不利之事證，未說明何以採信之理由，均違反證據法則。（四）其與劉宜昌於93年12月20日之通聯紀錄顯示，其不願意配合林茂榮修改調查報告書，致調查報告書始終未通過驗收。倘其有犯意故意，豈會不配合修改內容？該通聯紀錄足以證明其未配合林茂榮之要求，在調查報告書增加任何不實或不法項目。（五）事實欄認定本案犯罪過程分為：㈠浮編工程概算書、㈡編製不實之「本鄉舊市區下水道調查及疏濬－管線及邊溝淤積現況調查預算書」（下稱調查預算書）、㈢限制性招標、指定廠商形式比價、㈣編製不實調查報告書、㈤其請款未成後，公所原著手進行之「舊市區下水道調查及疏濬—管線及邊溝淤積現況調查」案（下稱工程調查案）並未結案，鄉公所違法發包工程、㈥本案疏濬工程之綁標、㈦第一次估驗不實、㈧第二次估驗不實、㈨完工結算不實等9個階段。與其有關者僅上開㈢及㈣階段。調查報告書（包括初版及修正版）既未經鄉公所驗收結案，亦未領取調查案款之分毫，則鄉公所相關承辦人員以上開未經驗收結算完成之調查報告書為依據，製作工程預算書並辦理工程發包事宜，已超出其認知範圍，則其就陳建財等人另行起意部分，顯無犯意聯絡。（六）調查報告書只是提供建議預算，縱使調查報告通過驗收，尚必須轉化為預算書形式，並通過預算審核等程序，才能進行採購，其調查報告書既未經驗收結案，已對其他被告繼續實行本案經辦公用工程浮報價罪之犯行形成障礙，則其犯意聯絡是否仍然存在？或已因驗收未通過而發生犯意中斷？原判決對此疏未審酌，理由顯有不備。（七）其參與93年間於林口鄉林口路路段進行調查時，人孔蓋多有遭AC路面掩埋之情形，乃對照劉宜昌提供之林口鄉舊下水道圖，以概估方式註明該處有雨水下水道之可能。且依調查報告書修正版統計表所示，其預估林口路部分淤積量僅為140立方公尺，約莫僅占總淤積量百分之3，占比甚低，顯無浮報意圖。至於林口鄉中正路道路長度部分，經其重新量測後，已於調查報告書修正版更正長度為1,701公尺，與中正路實際路長1,650公尺相距不遠，應在合理之誤差範圍內。另調查報告書修正版未新增照片，係因林口鄉公所催促作業時間及人力不足所致，但修正重點應在於量測數據之更正，照片是否拍攝，與量測數據是否正確、報告內容有無浮報，無邏輯上之必然關聯，不能據為定其有浮報調查報告書之故意。（八）調查報告書係以劉宜昌提供之林口鄉舊下水道圖紙本，確實與朱睿彬、陳俊魁、郭昱良至現場實地進行淤積調查，同時有拍攝現場照片為證，嗣又與朱睿彬於104年、105年11月間二度重返現場至林口路勘察，並提出當時人孔蓋現況調查對照表為佐。又該舊下水道圖面資料亦確實存在，因該圖面資料之檔案名稱並非「臺北縣○○○○○○○○○道圖」，第一審法院以該名稱向林口鄉公所發函索取未果，僅徒具調查形式，與實際上未調查無異。原審對其有利之事證未說明何以不足採，逕認其有製作不實調查報告書之犯意聯絡與行為分擔，有證據調查未盡之違法。

五、朱睿彬部分：（一）其係受僱於顏志和，僅參與事實欄認定犯罪過程中，關於本案工程淤積現況調查及編製調查報告書初版部分。調查報告書初版製作完成後，其即離職，嗣後之調查報告書是否通過驗收、鄉公所是否辦理疏濬工程，與其無關，其亦未分得其他利益。原判決未敘明其於本案有何犯罪動機或參與行為或不法利益，逕認其與陳建財等人就經辦公用工程浮報價額罪嫌，存有犯意聯絡及行為分擔，有理由不備之違法。（二）其於林口鄉公所任職期間，根本未承辦本案工程相關事務。原判決認定其係透過陳建財之安排進入鄉公所任職，以便確保後續疏濬工程之進行等情，已與卷內證據不符。又其於鄉公所既未被安排承辦本案工程，甚至根本無從接觸本案工程，則其如何確保本案工程之進行？又如何與陳建財等人形成犯意聯絡？復未見原判決敘明其理由。

（三）其餘上訴意旨與顏志和上訴意旨（一）（二）、（五）至（八）雷同。

六、杜慶良部分：（一）原判決未說明何以認定其既屬事中共同正犯，則其與陳進財等人究有何共同正犯間之「相互利用、補充關係」存在？縱然其有依林茂榮指示處理請款等事宜，然此核屬客觀行為，其僅係單純於不知情之情形下遭到利用而已，尚難以推論其與林茂榮等人有何共同犯罪之主觀上犯意聯絡。原判決此部分之推論，違背經驗及論理法則。（二）其於93年9月間至94年4月30日在林口鄉公所擔任約聘雇人員，任職8個月，未曾受過政府採購訓練，亦無辦理公共工程之專業能力。系爭工程概算書或調查預算書於其任職前，即已經議價決標並執行中，其臨時被指派辦理第一次估驗款後，深覺專業能力不足，即主動請辭離職。其任職前與林茂榮等人素不相識，僅係單純應徵鄉公所工作，並無與林茂榮等人有何犯意聯絡。原判決就其如何與他共犯有犯意聯絡？如何知悉林茂榮、吳承隆關於本案工程有浮報價額情事？及對其有利之證據與辯解何以不採信，均未說明其理由。（三）本案第一次估驗請款時，廖文慶僅施作排水溝部分，對於部分路段究竟有無下水道，在未進行下水道清淤前，應無法加以確認。另參以證人張呈基及廖文慶之證言，廖文慶究竟有無向其反映本案工程多處路段無下水道，亦有疑問，自難認其於第一次估驗請款時，知悉本案工程多處路段無下水道之情形，不能僅以其有製作相關文書，且於第一次估驗時請款核章，逕斷其與其他被告間確實有貪污之犯意聯絡及行為分擔。（四）證人謝舒捷、蔣嘯平均證稱其任職於鄉公所之前，與林茂榮等人素不相識，更非林茂榮「引進」或「引薦」進入鄉公所工作。謝舒捷復證稱林茂榮要他陪其去開標現場，叫其不要講話，若有人就自有機具部分有意見，由他說明等語，可證林茂榮等人並未向其告知本案謀議、盤算細節。又其辦理第一次估驗請款時，並非立即蓋章辦理，且於第二次估驗請款，經陳憶雯催辦後，即遞辭呈離職等情，可證其並無貪污之犯意聯絡、行為分擔。且遍查卷證資料，亦無證據證明其與林茂榮等人間有何認識或其他任職、部屬、朋友等關係。原判決以其係林茂榮所「引進」或「引薦」，並由陳建財任用等情，認定其為本案之共犯，顯然悖於證據資料，亦未敘明不採對於其有利證據之理由。（五）系爭工程概算書、調查預算書及調查報告書，均非其所撰擬。其初到職不久，甫承接劉宜昌之業務，接任監工，缺乏公共工程專業能力，亦無辨識相關文書內容真偽之能力。其就相關業務文書，多係按照吳承隆指導製作，或直接由吳承隆製作完成後指示其蓋印。其於不知情之情形下，成為林茂榮等人犯罪之工具，並無幫助或共犯之故意。（六）第一審判決認定其犯共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，公文書登載不實之偽造文書罪刑，原審毫無任何積極證據，竟撤銷第一審判決，改判其與林茂榮等人共同犯經辦公用工程浮報價額罪刑，未詳論撤銷改判之理由，亦未詳論其與林茂榮等人間有何犯意聯絡之證據及理由，有判決理由不備、矛盾之違法。

肆、有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，理由內記載適用之法律，刑事訴訟法第309條、第310條第7款分別定有明文。主文所載內容並須與適用之法條互相一致，否則判決當然違背法令。故主文關於「罪名」之記載，基於裁判書簡化原則，縱未照錄法條之犯罪構成要件全文，而僅記載簡化後之罪名（不以法條本身已定明「罪名」者為限），只要與論罪法條一致，得與其他罪名相區別，不致引起混淆，均不得指為違法。原判決已敘明陳建財、劉宜昌，均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額、數量罪、政府採購法第87條第3項以其他非法方法使開標發生不正確結果罪、同法條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義證件投標罪、刑法第216條、第210條、第213條、第215條之行使偽造私文書罪、行使公務員登載不實文書罪及行使業務上登載不實文書罪；具公務員身分之陳建財、劉宜昌、吳承隆、杜慶良、朱睿彬與未具公務員身分之顏志和等人就其等所犯上開各罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第3條、修正前刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯；陳建財、劉宜昌所犯上開各罪之間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之經辦公用工程浮報價額、數量罪處斷等旨。主文欄就陳建財、劉宜昌部分，均分別簡略記載「共同犯經辦公用工程浮報價額罪」等語，未於「價額」之後臚列「數量」一詞，亦未記載其2人為依法令從事公務之人員，要係原審為簡化判決主文，參考司法院頒之刑事裁判主文格式參考手冊之記載所致，既與論罪法條一致，而不致與其他罪名相混淆，亦不影響判決本旨，均難指為違法。陳建財及劉宜昌之上訴意旨（一）均執此指摘，並非適法上訴第三審之理由。

伍、刑事訴訟法第159條第1項，係排除傳聞證據之法則。審判外之陳述，如非屬傳聞證據者，自無該條項規定之適用。而被告係刑事訴訟當事人之一造，被告自己於審判外之陳述，有無證據能力，係屬同法第156條第1項自白任意性之問題，除供為其他共犯或共同被告犯罪之證據外，與傳聞法則無關。是被告於審判外之陳述，原則上並無同法第159條第1項之適用。原判決於理由欄壹、一之㈡敘明：該判決所引用上訴人6人於調詢之供述，均是出於任意性，並未有何被非法取供之情，且觀諸卷內資料，亦無違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，復與事實相符，則依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，對認定其等自身犯行而言，均具有證據能力等旨。所為論述，核與卷內證據資料相符。依上開說明，並無違誤。劉宜昌上訴意旨（二）所為指摘，顯誤解原判決之意旨，亦非適法上訴第三審之理由。

陸、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。故而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」。在此概念下，多數人依其角色分配共同協力參與犯罪構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與犯罪構成要件行為之實行，但其所為犯罪構成要件以外行為，對於實現犯罪目的具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。且共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。

柒、本件原審已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為上訴人6人犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其等犯如原判決主文所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。並敘明：一、陳建財於91年3月1日至95年2月28日擔任林口鄉鄉長期間。林茂榮為林口鄉公所鄉鎮顧問，在公所內設辦公室，位在鄉長辦公室之斜對面，對外自稱為鄉長室主任，曾任長岡聯合開發股份有限公司（下稱長岡公司）負責人，在長岡公司結束營運後，另成立友勝公司，為實際負責人。劉宜昌任林口鄉公所建設課臨時雇員前，曾在長岡公司擔任土地開發人員，為林茂榮之特別助理；杜慶良自林口鄉公所離職後數月，進入友勝公司擔任現場監工；吳承隆為林茂榮姑姑之孫（即表姪），在林口鄉公所工務課離職後至擔任清潔隊臨時雇員前，及自清潔隊離職後，亦均在友勝公司擔任工務副總。顏志和係顏志和水利技師事務所負責人。朱睿彬進入林口鄉公所前為顏志和之員工，自林口鄉公所離職後，則至友勝公司擔任經理。足見劉宜昌、吳承隆、朱睿彬、杜慶良均與林茂榮關係密切。二、陳建財任職林口鄉鄉長後，因林口鄉路旁排水溝與下水道未連接導致淹水，經與其女陳憶雯（通緝中）及林茂榮謀議，認可以藉此機會施作市區下水道調查及疏濬工程，並由林茂榮陸續引介其員工或其信任之人（指劉宜昌、朱睿彬〔原名朱紹義〕、吳承隆、杜慶良）進入鄉公所擔任臨時人員，其等均聽命於林茂榮，依林茂榮之指示配合辦理相關作業程序，並共同基於經辦公用工程浮報價額、數量及其他舞弊之犯意聯絡，而為本案犯行。三、本案係陳建財藉經辦本案工程之機會，先由劉宜昌以浮編工程概算書向林口鄉民代表會取得補助款後，再浮編不實調查預算書，並以限制性招標及指定廠商形式比價方式，內定由顏志和順利標得本案工程調查案，續由顏志和及朱睿彬編製不實淤積數量之調查報告書，嗣由朱睿彬進入林口鄉公所任職，藉此瞭解本案工程之進行，顏志和再加入吳承隆所編製之「中山路排水溝工程」而修正不實調查報告書內容，以符合上開補助款數額。復由陳憶雯及林茂榮誤導不知本案工程有浮報價額、數量及其他舞弊之張呈基同意借牌投標（張呈基此部分業經判決無罪確定），以獲得本案工程清淤部分之施作，且本案工程調查案雖未獲驗收通過，林茂榮仍指示吳承隆協助杜慶良浮編工程預算書及簽辦案件，並協助杜慶良製作自有機具限制及共同投標之投標須知，以減少其他廠商前來投標競爭，由張呈基所實際經營之立可通環保工程股份有限公司（下稱立可通公司）及聚晟營造股份有限公司（下稱聚晟公司）順利得標，其後並由吳承隆、杜慶良、朱睿彬對於職務上執掌之監工日報表、估驗會勘紀錄等為不實之記載及行使；林茂榮與陳憶雯、張呈基、廖文慶為領取工程款項，進而為不實之第一次估驗請款、第二次估驗請款及完工結算，其間並由張呈基、廖文慶共同行使偽造之土地使用同意書及運送憑證。上開犯行，若無陳建財、林茂榮之決定，劉宜昌（浮編工程概算書、編制不實調查預算書、簽以公開招標及限制性招標二案並陳、指定廠商形式比價）、顏志和（形式比價得標、編製不實調查報告書）、朱睿彬（參與編製不實調查報告書初版、擔任林口鄉公所臨時雇員後，亦負責辦理本件工程業務，於有必要時告知張呈基、廖文慶應如何配合後續工程款之請領）、杜慶良（接辦劉宜昌之業務、浮編工程預算書、綁標、不實監工、估驗）、吳承隆（協助杜慶良浮編工程預算書、綁標、不實監工、估驗）等人上開各階段之協力分工及配合，陳建財、林茂榮與陳憶雯勢必無法綁標、得標，進而領得工程款。是具公務員身分之陳建財、劉宜昌、吳承隆、朱睿彬、杜慶良與未具公務員身分之林茂榮、顏志和、案外人陳憶雯就其等所犯上開各罪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨。並就：

一、陳建財所為其聘請林茂榮擔任無給職之林口鄉公所之顧問，並未在公所內設置辦公室、電話分機給林茂榮使用，亦未同意林口鄉公所印製名片給林茂榮使用，並反對林茂榮假借鄉長室名義在外行事，故其與林茂榮間無犯意聯絡及行為分擔；其基於行政分工原則，信賴本案工程概算書、調查預算書內容屬實，才同意辦理本案工程，後續在調查預算書上蓋章，並無明知內容不實之直接故意；其依劉宜昌建議，同意採限制性招標，直接進行議價，提昇公所行政效率，所為決策縱有失當，不能以此認定有不法意圖；限制性招標邀請之廠商本不以公告之優良廠商為限，且其未曾就選商對象有所指示，亦不知劉宜昌未依各主管會簽意見擬定選商標準，尚難以承辦人員失責未定選商標準及行政效率緩慢，即推斷伊有工程舞弊之不法故意；其與陳憶雯為父女，惟屬不同人格，縱陳憶雯與林茂榮、立可通公司間有何工程協議，但與其無涉。二、劉宜昌所為扣案之工程概算書係自己留下參看，並無檢附在林口鄉公所93年2月9日之簽呈上；本案工程係清除淤泥，因下水道管線均在地下，未開挖無從知悉淤積量，林口鄉公所無專業技師可以自行調查下水道淤積狀況，其在未確定地下水道管路位置、數量之情形下，依照林口鄉公所工務課電腦所留存圖檔及一般下水道管徑大小，再乘上可能淤積量，粗估計算調查所需金額，在淤積現況不明之前提下，假設狀況最差情況來編列預算，以避免預算不足造成施工停擺，其並無浮編工程概算書；其編製調查預算書，係考量汛期將至，才擬公開招標及限制性招標兩案，呈請陳建財決定，陳建財批示採限制性招標，非其能決定，其並無形式比價並圖利顏志和水利技師事務所，使其得標之行為。又其在簽呈中有列擬選廠商，此原應由行政室來做，但後因行政室要求，其才按林口鄉公所91年起至92年止，所有對外招標之得標廠商中，得標次數較多者，將之列為廠商名單。又通知廠商參與投標係行政室職責，其係工務課，當然無須通知列名廠商，其亦未將招標內容洩漏給顏志和，顏志和如何參與投標及得標過程與其無關；顏志和剛開始去開人孔蓋時，其也有陪同，看的淤積結果跟概算書的預估差很大，之後其就離職，也發文給鄉公所說明淤積量沒有那麼嚴重。三、吳承隆所為其並未參與工程概算書、工程預算書之編列，與顏志和未有任何接觸，對於顏志和之調查報告書是否有無浮編，並不知情；其任職於林口鄉公所工務課監工及清潔隊時，並未同時兼任友勝公司員工，沒有從公庫獲取利益之犯意，亦無與其他同案被告有何犯意聯絡及行為分擔；其回林口鄉公所清潔隊任職時，已非工務課監工，沒有提供先前設計規劃之「中山路排水溝工程」給顏志和，亦未將該「中山路排水溝工程」併入顏志和之調查報告。雖其經由林茂榮指示協助杜慶良編製工程預算書及單價分析表，但係因杜慶良不諳文書作業，僅單純協助杜慶良為形式上文書之製作，對於工程預算書等文件之實質內容真正與否並不知情，亦不知調查報告書是概估值無法核對，嗣鄉公所不同意付款遂未完成驗收結算；其不知悉林茂榮、陳憶雯向張呈基借用聚晟公司名義投標及共同投標等事，也沒有協助杜慶良依照張呈基提供之自有機具資料，以製作廠商資格限制之投標須知等文件；其無工務課之帳號密碼，無從簽辦案件，何況有關投標須知之製作為林口鄉公所行政室之權責；林茂榮在林口鄉光園小棧，雖有請其填寫標單，但其填寫後，即交給林茂榮，並未替立可通公司加蓋公司大小章製作價格標標封，亦沒有代立可通公司及聚晟公司製作自有機具證明。而當晚所填寫的空白標單金額是1,600萬元至1,700萬元，並未出現於開標箱，之後相關開標及簽辦工程合約書部分，與其無關；其亦沒有協助廠商張呈基、廖文慶彙整請款文書，雖有協助杜慶良製作文書請領估驗款及估驗會勘紀錄文書，但對於實質內容均未曾過問，無從知悉該內容之真實性；其雖有代寫標單、手寫「本鄉舊市區下水道調查及疏濬工程」之「預算書」保險欄位、估驗計價書之總價部分，然此僅係片段之行為，充其量僅係「工具」，難認其為共犯。四、顏志和所為本案工程概算書、調查預算書及相關簽文均係劉宜昌所為，其未聽聞亦不知悉有不實或浮編等情。且其未曾與立光公司、旭美公司及有成公司等合作標做工程，亦未向各該公司借牌，其以顏志和水利技師事務所參與本案投標，不是形式比價，亦非內定廠商；其所提出之調查報告書初版及修正版，均係實地勘查、測量結果所繪製，沒有故意將無下水道之處指為有下水道，或浮編浮估淤積數量、清淤單價、總價及預算之行為。所編製之調查報告書僅為預估數量，沒有配合劉宜昌編製之工程概算書去爭取經費，此由其編製之調查報告書與劉宜昌編製之工程概算書差異很大即可知。就調查報告書初版及修正版編列「TV檢視車」、「照片及錄影檢視費」之費用部分，係施工中檢查及驗收時使用，沒有重複計價或不實之處。在調查報告書中，建議在中山路段新建排水溝方式，係依現況所為之專業建議，與林茂榮、吳承隆無關。其不知悉且未聽聞劉宜昌離職及劉宜昌簽文之內容，也沒有請劉宜昌與主計室溝通，更未與劉宜昌商議請林茂榮出面解決，至於綁標圍標、估驗不實及完工結算不實部分，均與其無關。其無從得知林口鄉公所要採限制性招標或公開招標，是接到公所通知，才去投標。本案調查分兩個部分，包括人孔的現況、下水道的淤積量，調查時，伊依據劉宜昌提供的下水道計畫圖，去找人孔。因本案調查工程案是勞務採購，沒有機具，被黏住的人孔就拍照，被掩埋的就用金屬探測，探測到圓形人孔，有可能是污水下水道或雨水下水道，才寫概估，進而概估下水道的淤積量，調查結果也有拍照並製作報告書。公所發包施工是約在半年後的事情，其所調查到的量本來就是個參考，下水道的淤積量是個變動的數字，調查到的數字並不代表包商一定清這麼多，包商一定要實作實算來計算。調查報告書初版出來後，鄉公所要求增加工作範圍，就是中山路還是林口路側溝也要調查，其為領款而答應，相關檢測費用並沒有重複計價。本案調查報告書目前為止都沒有驗收、結案，也沒有領取到費用，既然沒有驗收，鄉公所就不應該引用。五、朱睿彬所為其於92年到93年6月3日間跟顏志和合作，嗣因金錢糾紛而離開。其在做調查報告時，不認識包商，也沒有往來。嗣於93年7月間，經由劉宜昌介紹進入林口鄉公所擔任監工，負責一般監工的業務；其非本件疏濬工程之承辦人員，沒有交待廖文慶依照合約之淤積數量填報施工數量，本案工程期間看到廖文慶，已經是在估驗的階段，與廖文慶沒有往來，沒有擔任立可通公司的聯絡窗口。六、杜慶良所為其係於93年9月間以約聘人員身分進入林口鄉公所內擔任監工，任職前未曾參加與從事公職有關之訓練，沒有公文書製作之知識及能力，以其名義所製作之簽呈或文書，均係林茂榮指示吳承隆製作完畢後，由其蓋用職章，並無認識到所涉事項有無不法，與其他被告沒有犯意聯絡及行為分擔；其雖有與蔣嘯平、周弦翰一同在光園小棧用餐，但並未與林茂榮、吳承隆、廖文慶及張呈基等人同坐一桌，亦不知渠等在處理何事，而其確實有會同至林口鄉中山路進行會勘，該路段也有排水溝，其察覺有異即離職等語之辯解，認均不足採信，亦依調查所得，予以指駁。復本於證據取捨之職權行使，說明：一、劉宜昌製作之本案工程概算書上雖載有：「本工程以臺北縣○○○○○○○○○道圖為估算標準」等字樣，惟劉宜昌並未將該圖檔資料列為附件，證明該圖檔資料並不存在。第一審向內政部營建署下水道工程處函調之臺灣省住宅及都市發展局於69年6月份所編製「林口新市鎮○○○○○○道系統規劃報告」結果，以及劉宜昌於第一審提出之「雨水下水道—排水分區圖」、「林口新市鎮○○○○○○道系統規劃報告圖」，均不足為劉宜昌編製工程概算書之依據。二、陳建財於法務部調查局臺北縣調查站詢問及檢察官訊問時，就有關公開招標與限制性招標兩案並陳是否與正常程序相悖一節之供述，前後雖有不一。惟其於調查站關於劉宜昌將公開招標及限制性招標兩案並列為本案選項並不正常之陳述，較為可採。三、證人即旭美公司業務經理林文煜於第一審結證稱：旭美公司係自行參與本案工程調查案之投標等語，係為本案被告脫罪之詞，不足為顏志和有利之認定。四、證人陳俊魁於第一審證稱工程調查案部分，應該都有下去下水道測量淤積等語，與事實不符，不足採信。五、劉宜昌陪同顏志和水利技師事務所之人員前往現場調查及閱覽調查報告書後，發覺無法配合工程概算書填報清淤數量，因而離職，嗣再寄發聲明函，表明淤積不嚴重，並另建議新建中山路排水溝等情。惟依卷附劉宜昌與顏志和間之通話譯文，顯示劉宜昌電話中談及要顏志和配合林茂榮修改調查報告書內頁，方得領取款項等情，該通話是在劉宜昌於93年9月10日離職後發生。劉宜昌上開寄發聲明函之舉，乃表明後續事情均與其無涉，不足為其有利之認定。至顏志和雖於該通話中表示被刁難之意，惟由顏志和確實配合林茂榮等人加入排水溝及洩水孔淤土（泥）清除施工費、棄置費及中山路排水溝工程之調查報告書之事實以觀，上開言語僅係顏志和就過程表達不滿，亦無法為其有利之認定。六、吳承隆於偵查及第一審所稱本案疏濬工程之投標須知（包括限制投標廠商須提出自有機具證明）並非其幫杜慶良所訂定等語，與杜慶良於第一審所稱投標須知不是其擬的，是吳承隆做的等語不相一致，應以杜慶良所言為可採。七、吳承隆已於偵查中供承：有製作立可通公司第一次估驗計價的請款文件，係林茂榮要其做的。他們給其資料，廠商主要是給照片，其跟林茂榮講說缺什麼東西，林茂榮就會跟張呈基講說缺什麼資料，其做成公所要的格式，整套都是其做的；又聚晟公司、立可通公司的章是林茂榮在友勝公司內交給其蓋的，蓋完後，就拿給林茂榮。林茂榮跟其說要請多少數量，就做多少數量，那時其已離開公所，將資料交給杜慶良等語。吳承隆雖於第一審翻異前詞，改稱：第一次估驗請款時，因杜慶良做不好，林茂榮要其協助，其僅有提供程式給杜慶良，之前於調查及偵查中所述不屬實，因有高血壓，情緒失控不穩定，不知道自己講些什麼等語，與事實不符，應以其於偵查中所述為可採。至於吳承隆於第一審改稱其係依照杜慶良所提供之施工日誌資料，轉換成監工日報的資料等語，亦與其調詢之陳述不符，同非可採。八、廖文慶就清淤數量，前後不一，依罪證有疑，利於被告之原則，認定實際清淤量為136立方公尺，下水道和排水溝清除之數量各半。則有關本案第二次估驗請款時，清除下水道淤土泥部分，浮報1,065,960元；清除下水道清淤棄置部分，浮報棄置費956,296元；排水溝清淤棄置部分，浮報棄置費18萬4,465元，合計2,206,721元各等情。所為推理論斷，並無陳建財上訴意旨（二）、劉宜昌上訴意旨（三）（四）、杜慶良上訴意旨（一）所指違背經驗及論理法則之情形。又劉宜昌於原審所為扣案之本案工程概算書係自己留下參看，並無檢附在93年2月9日之簽呈上一節，理由欄貳、、㈡之7亦已敘明何以不足採信之理由。原判決所為上訴人6人為共犯之認定，亦無陳建財上訴意旨（三）、劉宜昌上訴意旨（五）、顏志和上訴意旨（一）、朱睿彬上訴意旨（一）（二）及杜慶良上訴意旨（二）所指判決理由不備或違背無罪推定原則之可言。又原判決認定吳承隆為本案之共同正犯，非僅以杜慶良之供述，即行論罪，自無吳承隆上訴意旨（一）所指判決欠缺積極證據或補強證據、違背無罪推定原則、理由不備或矛盾、採證違法、適用法則不當等情形。至吳承隆上訴意旨（二）至（四）、顏志和上訴意旨（四）至（七）、杜慶良上訴意旨（五）（六）之指摘，係就原判決採證認事職權之適法行使及已經說明之事項，徒憑己見，並為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

捌、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。關於劉宜昌為本案之共同正犯一節，依原判決事實之認定及理由之說明，係以：劉宜昌任林口鄉公所建設課臨時雇員前，曾為林茂榮之特別助理，並受林茂榮之推介進入林口鄉公所任職，辦理工程業務。其於本案參與浮編工程概算書、編制不實調查預算書、簽以公開招標及限制性招標二案並陳、指定廠商形式比價等行為，與林茂榮、陳建財等人為遂行經辦公共工程浮報價額，如何具有犯意聯絡及行為分擔等情。業經審酌卷內相關證據資料，認劉宜昌確有事實欄所載犯行無訛，因而論處其所為該當於貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪名，依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。劉宜昌上訴意旨（六）指摘原判決論斷不適用法則。係以自己之說詞，指摘原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。

玖、同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決認定顏志和、杜慶良均為本案事實欄所載之共同正犯，既分別採用關於證人廖文慶、林文煜、黃怡德、謝舒捷、蔣嘯平等人所為不利於其等之證言，自已不採其所為其他不相容之陳述，此為採證之當然結果，縱未就此特別說明，亦無違法可言。顏志和上訴意旨（二）（三）、杜慶良上訴意旨（三）（四）就原審前揭採證職權之適法行使，漫指為違法，同非第三審上訴之適法理由。

拾、理由欄貳、八之㈠，參採證人即立可通公司工地主任廖文慶於偵查及第一審所為：從94年1月13日到94年1月28日，12個工作天要完成全部「排水溝清疏」是不可能的。依照施工的順序，一定是完成排水溝清疏後，才會施作雨水「下水道清疏」，因排水溝在上面，下水道在下面；那時候下水道還沒有開始做，所以中山路雨水下水道根本還沒有開始施作；對於浮報完成「箱涵及涵管淤土（泥）清除施工費」80萬0,316元的部分，沒有意見；有關「排水溝側溝清疏」是按照管線長度來計算施工費，伊確實有完成17,729公尺的排水側溝清疏施作；本件開工至第一次估驗時，中山路「箱涵及涵管淤土泥」尚未進行清除，「排水及洩水孔淤泥土」當時在做中正路、文化一路，清除7,000公尺，本件開工至第一次估驗，實際工程進度只有開挖排水溝，涵管還沒有清等證詞。認第一次估驗計價書總表關於「『排水溝及洩水孔淤土（泥）清除施工費』，本次估驗數量17,729ｍ，單價220元，複價3,900,380元，附註『全部完成』」之記載，扣除已實際施作之7,000公尺，即10,729立方公尺（17,729－7,000）部分，應屬不實，並據以計算該次估驗中「排水及洩水孔淤泥土」部分之浮報金額。所為判斷，核與卷內資料相符。又廖文慶上開證言，所稱「排水溝側溝清疏」是按照管線長度來計算施工費，伊確實有完成17,729公尺的排水側溝清疏施作等語，與其證言所指「排水及洩水孔淤泥土」當時在做中正路、文化一路，清除7,000公尺等情，係指不同之實際施作工程，並無證人所供前後不一致之可言。陳建財上訴意旨（四）（五）之所指，顯係對原判決內容之誤解，並非合法上訴第三審之理由。

拾壹、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。事實欄二之㈨關於完工結算不實部分認定：「94年9月23日工程竣工，張呈基及廖文慶明知原編列之合約淤積數量有限，且實際清除下水道、排水溝淤積均僅34立方公尺」等情，核與理由欄貳、九之㈤說明：「廖文慶於偵查中證稱：挖出來的淤泥總共是136立方公尺等語……於原審審理中證稱：實際上清出來有含水的量是比伊在調查局講的134立方公尺還要多等語，其於調查另稱：下水道、排水溝合計清除了68立方米，因卡車將淤土泥載回五股中港南路的工廠倉庫時，都混在一起了，印象中，下水道和排水溝清除的數量大約為一半一半等語歷歷…是廖文慶就清淤數量，前後不一，依罪證有疑，利於被告之原則，本院認定實際清淤量為136立方公尺，下水道和排水溝清除之數量各半。」等語確有相互矛盾之處。惟原判決既本於有利於被告之原則，以本案疏濬工程於94年9月23日竣工時，實際清除下水道、排水溝淤積數量為136立方公尺，計算本案第二次估驗請款時之浮報請款金額，對陳建財並無不利，陳建財對於該部分自無上訴利益可言。陳建財上訴意旨（六）之所指，並非適法。

拾貳、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第308 條定有明文。本件事實欄二、㈦之１已記載：「……94年1月底，吳承隆依林茂榮之指示，向張呈基、廖文慶拿取其等於業務上應製作之第一次估驗計價書總表等請款文書及『立可通公司』之大小章後，由吳承隆代立可通公司彙整資料及製作請款文書……登載……不實數據於第一次估驗計價書總表。張呈基、廖文慶並配合提供施工照片及在不詳時、地，偽造如附表一所示之『陳阿明』名義之土地使用同意書，藉此表示清除之『箱涵及涵管淤土（泥）』、『排水溝及洩水孔淤土（泥）』，運棄至『陳阿明』（虛擬住址：臺北市○○區○○路○段○○巷○號三樓）所有『臺北市內湖區舊宗段舊宗小段146-1地號土地』之虛擬暫存場。」等情，理由欄貳、七、㈤之４並說明：「第一次請款資料提出給林口鄉公所後……杜慶良於工務課簽文，簽文內載道：『三、本工程清除之淤泥先行運至台北市內湖區暫存場，地址位於：臺北市內湖區舊宗段舊宗小段146-1地號……有該立同意書『陳阿明』（住址：臺北市○○區○○路○段○○巷○號三樓）所有『臺北市內湖區舊宗段舊宗小段146-1地號土地』之暫存場的土地使用同意書……有關臺北市○○○○段舊宗小段之編列一節，此有臺北市中山地政事務所於97年5月29日以北市中第三字第00000000000號函在卷可參……足證土地使用同意書為偽造之私文書無誤。」等旨。合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，原判決認定上訴人6人所為，另該當於行使偽造私文書罪之構成要件，並無陳建財上訴意旨（七）所指判決理由不備之情形。

拾參、事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合卷內證據資料，已載敘顏志和知悉劉宜昌於辦理本案工程調查案，指定顏志和水利技師事務所等廠商形式比價，藉此內定其得標等情，顏志和於簽訂本案勞務合約後，配合編製之調查報告書初版及修正版就相關下水道、排水溝淤積數量之調查結果，均與現實狀況有極大差異，而有浮編及浮估之情形，足認顏志和確有本件犯行之論證。並於理由欄貳之三、四分別說明其認定：林口鄉舊市區之林口路無下水道，部分道路則僅部分路段有下水道，且林口鄉下水道淤積並不嚴重，林口鄉積水非下水道淤積造成；劉宜昌於製作本案之工程概算書、調查預算書前，並未實際勘查及丈量，工程概算書上載道：「本工程以臺北縣政府所提供之舊下水道圖為估算標準」等字樣，惟並未將該圖檔資料列為附件，該圖檔資料並不存在等情之理由甚詳，核與卷內證據資料相符。待證事實並無不明瞭之處，欠缺調查之必要性。未再就顏志和關於調查報告書之編製，是否確以劉宜昌提供之林口鄉舊有下水道圖紙本為依據一節，再為無益之調查，並無顏志和上訴意旨（八）所指證據調查未盡之違法。又上開圖檔資料並不存在一節，既為原判決詳為敘明其論斷理由，劉宜昌上訴意旨（七）仍主張該圖檔資料存在而非虛捏，指摘原判決之認定率斷，並不足取。

拾肆、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已於理由欄參、之七敘明劉宜昌本件犯行之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。劉宜昌上訴意旨（八）所為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

拾伍、貪污治罪條例第12條第1項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」，於共同正犯應合併計算其金額或價額。此為本院近來一致之見解。是以，2人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如逾5萬元，仍無該條項之適用。原判決就本案上訴人6人共同犯經辦公用工程浮報價額、數量之事實既認定：「陳建財於91年3月任職林口鄉鄉長後，因林口鄉路旁排水溝與下水道未連接導致淹水，經與其女陳憶雯……及林茂榮謀議，認可以藉此機會施作市區下水道調查及疏濬工程，而浮報工程款牟利。陳建財除本人與林茂榮共謀外，礙於其鄉長之職務，有必要時則授權其女陳憶雯，由陳憶雯出面與林茂榮連繫、磋商或與廠商接洽工程款之領取事宜；至於林口鄉公所之作業部分，則由林茂榮陸續引介其員工或其信任之人（指劉宜昌、杜慶良、吳承隆等人）進入鄉公所建設課（93年8月改名為工務課）擔任臨時人員，渠等均聽命於林茂榮，依林茂榮之指示配合辦理相關作業程序。謀議既定，陳建財、陳憶雯、林茂榮等人即基於經辦公用工程浮報價額、數量及其他舞弊之犯意聯絡，而為以下犯行……第一、二次估驗款中浮報不實之工程款合計5,367,417元已為陳建財、陳憶雯取得朋分之」（見原判決第4、18頁）等語。是本案犯罪所得高達5,367,417元。劉宜昌既為本案之共同正犯，即應對上開不法所得總額負共同責任，而該金額既已逾5萬元，即不得適用貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，亦不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定予以減刑。劉宜昌上訴意旨（九）指摘原判決未依前開規定予以減刑，自非上訴第三審之適法理由。

拾陸、原審就本案疏濬工程第1次估驗之相關款項領取部分，業於理由欄貳、八之㈥詳為敘明：杜慶良通知張呈基林口鄉公所已同意其提出立可通公司發票4,305,805元、聚晟公司發票2,870,537元請款，以支付7,176,342元之估驗款之後，林茂榮如何自該第一次估驗款中取得500萬元；於理由欄伍、一之㈢至㈤復敘明：本案工程犯罪所得為5,367,417元（第一次估驗浮報3,160,696元+第二次估驗浮報2,206,721元=5,367,417元），第一次估驗工程款7,176,342元如何由林茂榮及陳憶雯取得，其中林茂榮分得之500萬元係新作中山路排水溝之工程款，並非本案工程之犯罪所得；第二次估驗工程款固為陳憶雯指示黃怡德協同張呈基提領，於94年5月間存入黃怡德女友黃慧菁名下臺灣銀行新莊分行帳戶後，分別匯款至陳憶雯、周金龍、曾鳳珠、陳俊賢、陳清田名下金融機關帳戶，並由陳憶雯命人取走；本案犯罪所得即浮編之工程款，由擔任「白手套」之陳憶雯及陳建財取得，然因無法證明該浮編之工程款之確實流向，致陳建財與陳憶雯間分配狀況未臻具體或明確，應認係由其2人共同取得，並平均分擔沒收金額等旨。所為論斷，核與卷內資料悉相符合。又原判決既未認本案犯罪所得由陳憶雯、陳建財以外之人取得，自無啟動第三人參與沒收程序之可言。陳建財上訴意旨（八）（九）之所指，或憑己意或未依卷內訴訟資料所為指摘，均非適法之上訴理由。

拾柒、事實欄二、㈧之2明白認定：陳建財之共犯即張呈基、廖文慶於施工期間，經由金愷之仲介，向曄弘有限公司實際負責人涂光華購買偽造之運送憑證6,047立方公尺；並依金愷所提供如附表二所示之車號、駕駛姓名，填載如附表二各欄所示之內容，並於運送憑證內之「駕駛人簽名」欄，偽造如附表二「偽造簽名及數量」欄所示之簽名，以表彰本工程之土方已於如附表二所示之時間，由司機以附表二「車輛牌號」欄所示車號之車輛清運、處理之事項（94年2月15日至2月24日運棄3,780立方公尺、94年4月6日至4月18日運棄1,680立方公尺），再由廖文慶持附表二所示之偽造運送憑證送給涂光華加蓋「運送憑證專用章」後，提報林口鄉公所而行使之（金愷、涂光華均經第一審判處罪刑確定），足生損害於附表二所示之駕駛人、林口鄉公所及新竹縣政府對土方管制之正確性等情。理由欄伍之二並敘明：附表二「偽造之署名及數量」欄位所示之偽造簽名，不問是否屬於犯人與否，均應依刑法第219條規定宣告沒收之。並無違誤。至於張呈基、廖文慶於附表二所示以外之時間（94年5月份），有無使用偽造之運送憑證，以表明運棄剩餘1,680立方公尺部分，原審以該部分之運送憑證未查明屬實，未認定其上有偽造之簽名而宣告沒收，尚難指為違法。陳建財上訴意旨（十）執以指摘，仍非適法。

拾捌、刑事訴訟法第310條第7款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。過去實例上之判決書，雖於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，記載該判決所適用之法律，即包括程序法及實體法之全部條文。惟此欄尚非法律明定應記載之事項，本不生違法與否之問題。況就實體法條文為重複記載部分，原非必要，關於據上論結一欄，應認以記載引用之程序法條文，即為已足，無庸重複記載理由欄已列明之實體法條文。陳建財上訴意旨（十一）指摘原判決之據上論結欄，漏未記載主文欄論處其罪刑及相關沒收等實體法條文，有所違誤一節，殊非適法之上訴理由。

拾玖、其餘上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

貳拾、綜上所述，上訴人6人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。又上訴人6人對上開部分之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，則對於原判決認與之有牽連犯關係之刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義證件投標罪部分（第一審亦為有罪認定），核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，本院自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第387條、第398條第3款、第303條第5款、第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇