最高法院110年度台上字第5206號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5206號

上訴人

林祺湧

選任辯護人

袁健峰律師

上訴人

李名崎

選任辯護人

陳俊隆律師

上訴人

莊禮榮

選任辯護人

王聖傑律師

選任辯護人

邱昱誠律師

上訴人

陳治權

選任辯護人

陳慶瑞律師

上訴人

錢 駿

　　　　　　張怡茹

　　　　　　王威翔

　　　　　　趙元培

　　　　　　張怡婕

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5 月19日第二審判決（110年度上訴字第1047號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第6379、6380、6381、7083、7084、7085、7086、7087、18297 、24249 、24756 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第348 條於民國110 年6 月16日修正公布施行（同年月18日生效），刪除原第1 項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，並增設第2 項但書及第3 項之規定，該條第2 項、第3 項係明定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。又在刑事訴訟法第348 條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用「修正後」規定以定其上訴範圍，此為本院最近之統一見解。本件上訴人錢駿、林祺湧、李名崎、張怡茹、趙元培、莊禮榮、陳治權、張怡婕（下稱錢駿等8 人）之上訴，係於110 年9 月7 日繫屬於本院，有本院收文戳可稽（見本院卷第5 頁），則錢駿等8 人之上訴範圍應適用修正後之規定。又錢駿等8 人之上訴聲明，其中錢駿、林祺湧明示對原判決論處其等共61罪刑全部上訴（見本院卷61、63、105 、111 頁），趙元培對於原判決論處共19罪全部上訴（見本院卷第71、141 至147 頁），其餘李名崎、張怡茹、莊禮榮、陳治權、張怡婕等人（下稱李名崎等5 人）之上訴，未明示聲明僅就判決之一部上訴，且其等上訴理由分別或均敘及其等犯罪關於刑法第59條、第62條、第74條暨數罪併罰定應執行刑等事項（見本院卷第65、67、73、77至97、103 、133至139 、151至157 、163至165頁），均與原判決所認定之李名崎等5 人全部犯行有無違法相關。應認錢駿等8 人係對於原判決論處其等有罪部分全部提起上訴，合先敘明。

貳、撤銷發回部分：

一、本件原判決認定①錢駿、林祺湧有如其事實欄（下稱事實欄）所載其中附表（下稱附表）二編號3 、15、23、33、38、49、61；②張怡茹有附表二編號15、49；③陳治權有附表二編號23、33、61；④張怡婕有附表二編號3 、38、61所示犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判①錢駿、林祺湧附表二編號3 、15、23、33、38、49、61所示犯行，各論處109 年1 月15日修正，同年7 月15日生效前毒品危害防制條例第4 條第3 項（下同）共同販賣第三級毒品罪刑；②張怡茹附表二編號15、49所示犯行，各論處共同販賣第三級毒品罪刑；③陳治權附表二編號23、33、61所示犯行，各論處共同販賣第三級毒品罪刑；④張怡婕附表二編號3 、38、61所示犯行，各論處共同販賣第三級毒品罪刑，暨相關犯罪所得之沒收（追徵）。固非無見。

二、惟查：

（一）科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與所憑卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。又犯罪事實記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可，但附表之記載，為事實之一部，不得與理由相矛盾。倘事實、理由記載相互衝突或前後齟齬，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。

（二）原判決就附表二編號3 、15、23、33、38、49、61之犯罪時間分別記載為：①「108 年11月18日中午12時58分許」（編號3）、②「108年9 月20日中午12時53分許」（編號15）、③「108年1月30日上午10時22分許」（編號23）、④「108 年11月18日中午12時58分許」（編號33）、⑤「109年12月21日下午1 時32分許」（編號38）、⑥「109年1 月10日下午1 時54分許」（編號49）、⑦「109 年1 月20日下午2 時10分許」（編號61）。惟起訴書附表記載此部分之犯罪時間分別為：①「108 年9 月23日上午10時56分許」、②「108年11月4 日下午3 時1 分許」、③「109年2 月17日下午5 時40分」、④「108年2 月17日下午5時7 分許」、⑤「109 年1 月2 日下午1 時32分許」、⑥「108 年11月8 日下午3 時53分許」、⑦「109 年2 月7 日晚間7 時56分許」，與附表二記載之犯罪日期、時間均不相同。原判決就上述犯罪日期、時間之認定，與起訴書不同，並未敘明理由；參酌原判決所引用附表二其中註解4之卷附相關通訊監察錄音譯文（下稱監聽譯文），監聽譯文①編號2-7 之日期為「108 年9 月23日10時56分許」、②編號4-16之日期為「108 年11月4 日下午3 時1 分許」、③編號4-47之日期為「109 年2 月17日下午5 時40分許」、④編號14-6之日期為「109 年2 月17日下午5 時7 分許」、⑤編號16-24之日期為「109年1 月2 日下午1 時32分許」、⑥編號22-6之日期為「108 年11月8 日下午3 時53分許」、⑦編號40-17之日期為「109 年2 月7 日晚間7時56分許」等情（見偵字第24756 號卷四第1147頁、卷五第1275、1279頁、他字第6163號卷三第737 、990 頁、偵字第24756 號卷六第1591、1679頁），除其中編號14-6之日期「109 年」2 月17日下午5 時7 分許，與起訴書附表編號33之「108 年」不同，但日期、時間相同，可見起訴書此部分之記載應屬誤載之外，其餘均與起訴書相同。而附表之記載係事實之一部，則附表二編號3 、15、23、33、38、49、61所記載之上揭犯罪時間，即與卷附證據資料顯有不符，已難認與起訴之犯罪事實具有同一性。又附表二編號3 、15、23、33、49、61所示之犯罪時間，依序與附表二編號2 、11、22、2 、48、58所示之時間、地點俱（或）屬相同，倘依原判決所記載之日期，造成將此部分同一日期之犯罪重複審判。原判決上開部分，自有理由不備、矛盾之違法。

（三）錢駿、林祺湧、張怡茹、陳治權、張怡婕等5 人之上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，且影響於此部分犯行犯罪事實的認定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表二編號3 其中錢駿、林祺湧、張怡婕；編號15其中錢駿、林祺湧、張怡茹；編號23其中錢駿、林祺湧、陳治權；編號33其中錢駿、林祺湧、陳治權；編號38其中錢駿、林祺湧、張怡婕；編號49其中錢駿、林祺湧、張怡茹；編號61其中錢駿、林祺湧、張怡婕、陳治權部分，均有撤銷發回更審的原因。

參、撤銷部分：

一、本件原判決認定錢駿有如事實欄所載其中附表二編號25所示之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依想像競合規定，除從一重論處錢駿犯附表二編號25所示共同販賣第三級毒品罪刑（想像競合犯發起犯罪組織罪，此部分上訴駁回，詳後述）外，另依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年（下稱刑前強制工作）。關於諭知錢駿刑前強制工作部分，固非無見。

二、經查：

（一）錢駿行為時有效之組織犯罪防制條例第3 條第3 項，即犯該條第1 項之罪，應諭知刑前強制工作之規定，司法院大

規定「就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，應自解釋公布之日起失其效力。」亦即上開刑前強制工作之規定，因前述解釋而等同於以法律廢止，無從憑為宣告刑前強制工作之依據。又拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因行為後法律變更而發生新舊法律之規定不同者，應依刑法第1 條、第2 條第1 項規定，定其應適用之法律。本件有關依組織犯罪防制條例第3 條第3 項所定對錢駿諭知刑前強制工作部分，經司法院解釋後，等同於法律已有變更；比較結果，應以適用司法院之解釋，有利於錢駿。原判決未及比較適用，對錢駿仍適用解釋前之前述組織犯罪防制條例規定，於論處罪刑之外，併為刑前強制工作之諭知，有適用法則不當之違法。

（二）錢駿上訴意旨雖未指摘及此，此亦本院得依職權調查之事項，因不影響此部分犯行其他事實認定、法律適用及量刑，應由本院將原判決關於諭知錢駿刑前強制工作部分撤銷。又原判決關於諭知錢駿刑前強制工作部分既經撤銷，此部分瑕疵即已治癒而生改判之效果，毋庸另行判決或發回更審。

肆、上訴駁回部分：

甲、李名崎、趙元培、莊禮榮、錢駿（除上開附表二編號3 、15、23、33、38、49、61撤銷發回及諭知刑前強制工作部分外）、林祺湧（除上開附表二編號3 、15、23、33、38、49、61撤銷發回部分外）、張怡茹（除上開附表二編號15、49撤銷發回部分外）、陳治權（除上開附表二編號23、33、61撤銷發回部分外）、張怡婕（除上開附表二編號3 、38、61撤銷發回部分外）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決認定錢駿等8 人分別或均有事實欄（包括附表二編號1 、2 、4 至14、16至22、24至32、34至37、39至48、50至60）所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處①錢駿、林祺湧犯附表二編號1 、2 、4 至14、16至22、24至32、34至37、39至48、50至60所示共同販賣第三級毒品共54罪刑；②李名崎犯附表二編號1 、5 、9 、20、29、36、37、45、51、53、58、60所示共同販賣第三級毒品共12罪刑，並定其應執行之有期徒刑；③張怡茹犯附表二編號1 、5 、9 、10、12、19、26、27、30、31、35至37、44、45、47、53、55、58、60所示共同販賣第三級毒品共20罪刑；④趙元培犯附表二編號1 、2 、4 至8 、11、16、19、20、24、27、28、31、35、36、51、52所示共同販賣第三級毒品共19罪刑，並定其應執行之有期徒刑；⑤莊禮榮犯附表二編號22、26、39、41、43、46、54、56、57、60所示共同販賣第三級毒品共10罪刑，並定其應執行之有期徒刑；⑥陳治權犯附表二編號6 、11、13、14、16、31、32、34、40、42、43、50、53、54、59所示共同販賣第三級毒品共15罪刑；⑦張怡婕犯附表二編號2 、4 、7 、8 、11、16至18、21、22、24、25、28、39至43、46、48、50至52、56、57、59所示共同販賣第三級毒品共26罪刑；其中錢駿、林祺湧、張怡婕就附表二編號25；陳治權就附表二編號14；趙元培就附表二編號6 ；莊禮榮、張怡茹就附表二編號26；李名崎就附表二編號1 所示各犯行，分別想像競合犯發起、參與犯罪組織罪；附表二編號6 至10、28至30、32販賣毒品咖啡包部分，想像競合犯販賣第四級毒品罪；暨諭知相關沒收（追徵）。已載敘其憑以認定犯罪事實之證據及理由，且其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴意旨：

（一）錢駿上訴意旨略以：錢駿於偵查及審理時，已就販毒分工、細節均據實以告，而販賣對象僅13人，危害社會程度非鉅，且犯後態度良好，平時有捐款善行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，參酌司法院毒品案件量刑資訊系統，足認原判決所處之刑，仍嫌過重，違反比例原則及罪刑相當原則。

（二）林祺湧上訴意旨略以：

⒈秘密證人A1、A2均未指證林祺湧為販毒集團成員之一或擔任分工角色，且依林祺湧於偵查中之供述，其係於108 年11月左右，始幫忙錢駿拿毒品交給吳俊齊等人販賣，經比對附表二所載共61次犯行交易時間，有19次販毒犯行係發生於108 年11月1 日之前，應與林祺湧無關。詎原判決未予詳查，遽認林祺湧共同參與108 年11月1 日前之販毒犯行，有理由矛盾、不備之違法。

⒉林祺湧坦承因錢駿提供住處，始依錢駿之指示向上游取得毒品，並無加入販毒集團之意思，亦未分配該販毒集團之獲利，且其於偵訊時陳明仍會支付部分租金及水電費。原判決僅擷取林祺湧之部分供述，而未調查林祺湧獲取免付租金之利益，是否為共同販賣毒品罪之不法所得，以及其金額應否沒收？逕認林祺湧成立販賣毒品之共同正犯，違反證據法則，並有調查職責未盡之違誤。

⒊依司法院釋字第792 號解釋意旨，所稱「販賣」僅限於銷售賣出之行為，購入毒品之行為，應非構成要件。林祺湧向上游取得毒品後，交付李名崎、吳俊齊等人販賣，並未分配販毒之獲利，僅係以幫助他人販賣第三級毒品之意思，參與構成要件以外之行為，應成立幫助犯。原判決論以共同正犯，有適用法則不當之違法。

（三）李名崎上訴意旨略以：李名崎係於密接之時間內，而為各次販毒犯行，犯罪期間非長，應依多數犯罪責任遞減原則定其執行刑。又李名崎所販賣毒品數量不多，並非主其事者，獲利甚微，對社會危害較低，且其父親罹患癌症需其照顧，以暫不執行其刑為當。詎原判決所為量刑及定應執行刑均過重，爰請依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第74條規定宣告緩刑。

（四）張怡茹上訴意旨略以：張怡茹所為販毒犯行，犯罪類型相同，每次販賣數量不多，責任非難重複之程度極高，且自始坦承犯行，主動供出毒品來源。又其係為分擔家計及撫養中風之父親而參與其事，並非販毒集團之主要成員，所獲得之報酬不多，足認犯罪情狀堪可憫恕。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，且所為量刑，尚屬過重，違反罪刑相當原則及比例原則。

（五）趙元培上訴意旨略以：趙元培係擔任販毒集團之司機，而李名崎於販毒集團的位階、取得之報酬，均高於趙元培，故第一審判決對李名崎量處較重於趙元培之應執行刑。詎原判決未考量其等犯罪參與程度、販毒集團所擔任之角色及獲利多寡等情節，對李名崎所定應執行之刑大幅減輕，對趙元培則否，有違平等原則。

（六）莊禮榮上訴意旨略以：莊禮榮涉世未深，為獲取蠅頭小利，聽從指示從事毒品交易，所生危害、交易金額均非鉅。又其已坦承犯行，必須負擔其父母之醫療花費，其犯罪情狀尚非無可憐憫之處。原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，違反比例原則。

（七）陳治權上訴意旨略以：

⒈依106 年12月15日修正組織犯罪防制條例第2 條第1 、2項之修正理由觀之，所謂「組織犯罪」，應係為從事犯罪活動而組成之集團，其首領得以對集團進行控制，且以使用暴力、恐嚇或行賄、收買等手段，以牟利或控制地盤或市場為構成要件。原判決未敘明陳治權所屬犯罪集團如何具有持續性、牟利性及結構性等犯罪組織要件之具體事證，遽為不利於陳治權之認定，違反無罪推定、罪疑唯輕原則，並有適用法則不當及理由不備之違法。

⒉原判決說明陳治權參與犯罪之程度與獲取之利益非高，分工角色層次較低等情，卻又認其無刑法第59條酌減其刑規定之適用；又未說明不依陳治權請求諭知緩刑之理由，有適用法則不當、理由不備、矛盾之違法。

（八）張怡婕上訴意旨略以：依卷附桃園市政府警察局楊梅分局解送人犯報告書（下稱解送人犯報告書）及109 年2 月18日張怡婕第一次調查筆錄等資料，可知實際掌機之人有3 位，且警方當時提供監聽譯文僅以B 女為代稱，尚未有積極證據確認該B 女之聲紋係張怡婕，係經張怡婕主動供承B 女係其本人，警方始確定犯罪行為人。原判決已援引該有利於張怡婕之卷證資料，卻謂警方已知悉張怡婕所涉之犯罪事實，因認其無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，有理由矛盾之違法云云。

三、惟查：

（一）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。受（詢）訊問之被告坦承犯行，究竟出於何種原因，不一而足，事實審法院調查結果，職司偵查（詢）訊問者於（詢）訊問之際，已恪遵法律規定，客觀上無任何逼迫或實施其他不正方法，其自白之任意性已受維護，如與事實相符，自得採為證據。至被告先後供述不一，審理事實之法院仍應依證據法則以定其取捨，非謂先後供述不一即應為被告有利之認定。關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。尤其實務所見有多人參與、分工細密、層級明確之組織化、集團化之犯罪，祇要行為人在合同意思範圍內，與其他共同正犯間存有「相互利用、補充關係」，對於犯罪構成要件的實現，具有重要影響力，即應同負共同正犯之責。又司法院釋字第792 號解釋，旨在闡釋毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項所定之販賣毒品「既遂」，係指銷售賣出之行為已完成者而言，若共犯間因行為分擔，已完成毒品賣出交付之行為而「既遂」，自不在該解釋所闡釋之範疇。原判決主要是依憑林祺湧於警詢、偵查、第一審及原審審理時不利於己之供述，以及共同被告錢駿、李名崎、張怡茹、王威翔、趙元培、莊禮榮、陳治權、張怡婕等人與證人即購毒之人甘書凡、羅瑋銘、宋玉齡、廖美玲、陳暄函、鍾鎮宇、邱柏霖、詹昀諺、邱楷儒、馮耀宏、簡志修、陳易鍊、林富源等人，分別於警詢、偵查、第一審及原審審理時之證述，佐以卷附蒐證照片、監聽譯文（詳如附表二證據及卷證出處欄，包含註解1 至4 ）、附表三至附表七所示之扣案物品暨鑑定書（詳如附表三至附表七證據及出處欄）證據資料，認定林祺湧犯罪事實。再依憑林祺湧不利於己部分之供證，李名崎、錢駿於偵查中之證述，說明：林祺湧是以自己犯罪之意思加入販毒集團，參與取得販賣之毒品，並獲得免付（房屋）租金之利益，應成立共同正犯，林祺湧所持其僅成立幫助犯之辯解為不可採等旨。林祺湧既參與取得販賣之毒品，對於其等販毒集團販賣毒品犯行之實現，乃不可或缺，與其他共同正犯間存有「相互利用、補充關係」，非僅「單純」提供物質或精神之助力，而係以自己犯罪之意思而參與犯行，不因是否已取得報酬，或有無參與交涉（討論、決定）販賣毒品之數量、金額而受影響。且依原判決所確認之事實，林祺湧所參與之販毒集團，已與附表二各編號所示（除上揭撤銷發回部分）之購毒者，已完成毒品交易而既遂，原判決認定林祺湧成立販賣毒品之共同正犯，並無不合，難認有林祺湧上訴意旨所指調查職責未盡之違法。依原判決所援引之附表二註解1 所記載之林祺湧、錢駿、李名崎、吳俊齊等人之卷附筆錄之陳述：於109 年10月30日第一審準備程序筆錄「（對於起訴書之犯罪事實是否承認？）林祺湧：沒有意見，我全部認罪。」，同年12月11日審判筆錄「（對起訴書之犯罪事實，有何意見？）林祺湧：沒有意見，我認罪」（見第一審卷一第251 頁、卷二第145 頁）；原審110 年4 月21日審判程序筆錄「（對於被告在警詢、偵查、原審及本院之陳述，有何意見？被告有無受到威脅、利誘或不法取供？）林祺湧：皆如實陳述，出於任意性」，同日審判長就被訴犯罪事實訊問時，林祺湧供述：「地方法院所認定的事實我坦承，由錢駿出資，由我購買K 他命及毒品咖啡包，再交由他人販售。」等語（見原審卷二第88至109 頁）。林祺湧於第一審及原審審理時已就起訴書及第一審判決所載犯行均為認罪之表示。又林祺湧於警詢時供稱：「（你何時從監獄出來？）去年108 年4 月出來。」；於偵訊時供稱：「我是出獄之後才知道錢駿在做這個。我大約出獄後3 、4 個月，大約是去年7 、8 月間錢駿有問過我，問我是否要一起做毒品，我跟錢駿說我其實不想做這個，但因為礙在我跟我父親寄人籬下，所以幫錢駿一些錢駿需要幫助的事情」、「（你幫錢駿去拿毒品後，是否將毒品交給吳俊齊，讓吳俊齊將毒品帶回去給李名崎？）是。」、「我承認我有幫錢駿拿過幾次K 他命，拿給李名崎、吳俊齊販賣之用。（你之前稱你在出獄的時候，有遇到錢駿，知道錢駿在做販毒之事，是否實在？）是」等語（見偵字第18297 號卷一第21頁、偵字第24249 號卷第117、118、133、134頁）；錢駿於偵訊時供陳：「林祺湧出監後跟我一起住」、「一開始是我跟『猴子』李名崎還有張怡茹說好要一起做販毒集團，一開始是要我先跟人家買資料，李名崎他們負責找司機跟掌機，由林祺湧跟他的朋友拿毒品，之後再將毒品交給李名崎他們去賣」、「（該販毒集團是何時成立的？）林祺湧出獄之後，過大約1 、2 個月後成立的，詳細時間我忘記了。」、「（毒品進貨部分，你是請林祺湧去接洽？）是。」（見偵字第24249 號卷第225、314頁）；李名崎於警、偵詢時陳稱：「（你加入參與愛馬仕蛋糕店〈原名為艾雷蒂巴黎甜點店及歐姆克甜點店〉販毒集團何時成立的？）大概是在108 年8 月份」、「（所以毒品由錢駿出錢，讓「賴賴」（按係林祺湧之綽號）去跟上游購買，再將毒品交給你或吳俊齊分裝，再由購毒者撥打電話給你們，稱要購買毒品後，接線的掌機再通知司機去販賣毒品？）「賴賴」有跟上游購買毒品，但由何人出錢的部分，我不清楚，其餘販賣過程都實在」（見偵字第6380號卷第242、418 頁）；吳俊齊於109 年4 月28日偵訊時供稱：「（你何時加入販毒集團？）108 年7 月或8 月間」等語（見偵字第24249 號卷第186 頁）。原判決認林祺湧有於附表二之時間、地點（除上開撤銷發回部分之外）與錢駿等人共同販賣第三級毒品犯行，尚有所本。至原判決援引林祺湧於偵查中供稱其自108 年11月左右開始加入販毒集團，因為住在錢駿處所，取得毒品可以免付房屋租金，並將毒品交與吳俊齊，轉交李名崎等節，主要係說明林祺湧有以自己犯罪之意思而參與犯罪，並非認定林祺湧之犯罪日期。況林祺湧於警詢初始係否認犯罪（見偵字第18297 號卷一第19至35頁，109 年6 月12日警詢筆錄），於後續偵查時始陸續坦承，原判決已肯認林祺湧符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵查中自白之規定予以減輕其刑。原判決因林祺湧已於第一審及原審審理時自白之供述，縱未一一說明其不採林祺湧於警詢初始否認犯罪或偵查中避重就輕所為供述之理由，核屬法院綜合全案證據資料，合理判斷、取捨而予排除部分證言之當然結果，因不影響於判決結果，尚難認有林祺湧上訴意旨所指理由不備、矛盾之違法。且此有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。林祺湧上訴意旨，徒憑己見，指摘原判決有調查職責未盡、理由不備、矛盾之違法云云，並非適法之上訴第三審理由。

（二）原判決敘明：錢駿等人（含陳治權）犯組織犯罪防制條例之罪，有附表二各編號所示之同案被告、購毒者在偵查中具結之證述可以佐證，且與陳治權在第一審及原審審理中之自白相符，復有附表三至附表七所示之扣案物品暨鑑定書佐證。又組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1 項、第2 項定有明文。陳治權與李名崎等5 人、王威翔、趙元培等人加入販毒集團後，接受錢駿之指揮前往交易毒品，林祺湧則於錢駿之授意下，向不詳上游拿取欲出售之毒品後，交予李名崎與吳俊齊分裝出售，每成功交易愷他命、咖啡包，可抽取附表一各編號所示之報酬，並將交易毒品之報酬餘款上繳錢駿，可認本件販毒集團分工細密，計畫周詳，其成員達三人以上，且係具有持續性及牟利性，顯非為立即實施犯罪而隨意組成，該當於組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，陳治權參與組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，亦堪認定等旨。陳治權上訴意旨就原判決已依據證據審酌說明之事項，徒以自己說詞，指摘原判決認定其參與組織犯罪犯行違法，亦非第三審上訴之適法理由。

（三）刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。原判決已敘明：張怡婕在警詢之前，已為警方鎖定偵辦，並由檢察官簽發拘票逕行拘提，以及持臺灣桃園地方法院

搜索，且查獲相關證物，有拘票、搜索票及警詢筆錄等相關卷證在卷可稽。顯然警方早已發覺張怡婕所涉之犯罪事實，則張怡婕於受拘提、搜索逮捕後向警方坦承犯行，僅屬自白，與自首之要件不符等旨。稽諸卷附拘票及搜索票，均已明載張怡婕之姓名、年籍資料（見偵字第7087號卷第5 、91頁），並無犯罪嫌疑人不明之情形，原審認張怡婕未符合自首之要件，並無不合。張怡婕上訴意旨就原判決已為指駁之事項，徒以自己說詞，重複爭執，亦非第三審上訴之適法理由。

（四）刑之量定及應執行刑之酌定，係法院裁量之職權，倘其所量之刑暨酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，暨刑事訴訟法第370 條規定所揭示之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即與法律授予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當。刑法第59條減輕其刑、刑法第74條緩刑的規定，均屬事實審法院就個案犯罪之整體評價，而得依職權裁量之事項，倘未明顯違背正義，當事人不得以原審未適用刑法第59條以及未諭知緩刑，即指為違法。而共同正犯或其他案件因各別涉案程度、參與時間、分擔行為種類、案件之主導程度之差異，法院本得依個別調查證據所得，予以斟酌量處適當之刑，如已說明個別量刑之理由，自不能比附援引共同正犯及其他案件之量刑，指摘量刑違法、不當，據為適法上訴第三審的理由。原判決已敘明錢駿、李名崎、張怡茹、趙元培、莊禮榮、陳治權等6 人（下稱錢駿等6 人），均符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定；又除錢駿之外，其餘5 人均符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，應遞減其刑。復已說明就李名崎、張怡茹、莊禮榮、陳治權等人，不依刑法第59條規定酌減其刑之理由。再依刑法第57條之規定，詳予審酌錢駿等6 人犯罪之一切情狀，就其等各次所犯情節，分別量處如附表二各編號之「宣告罪刑」欄所示之刑（上開撤銷發回部分除外）。復敘明：李名崎、趙元培及莊禮榮（下稱李名崎等3 人）所犯，係在短時間內為之，各次販賣毒品所得非鉅，對法益侵害之加重效應較低，併考量其等之角色分工，刑罰之衡平，就李名崎等3 人，分別定應執行之有期徒刑；以及審酌李名崎、陳治權所犯之罪，次數甚多，並非單一偶犯，係集團販毒行為，在一般社會通念上，不符合刑法第74條第1 項規定認以暫不執行為適當者之緩刑要件，況所定應執行刑超過2 年，與緩刑要件亦不相符，爰不予宣告緩刑等旨。原判決就錢駿等6 人此部分犯行所為刑之量定，以及就李名崎等3 人所定應執行之刑，並未逾越法律規定之界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。張怡茹、莊禮榮、陳治權上訴意旨指摘：原判決未適用刑法第59條、第74條；錢駿上訴意旨指摘：原判決量刑過重；李名崎、趙元培上訴意旨指摘：原判決量刑違反公平原則、定應執行刑過重各云云，係就原審量刑、定應執行刑裁量之職權行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至錢駿上訴意旨所指司法院建置之「量刑資訊系統」，僅供法官量刑之參考，不能據此限制法官審酌個案情節適切量刑之裁量權限，而執以指摘判決為違法。

四、綜上，錢駿等8 人此部分上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力及量刑裁量之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核均與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之上開說明，應認錢駿等8 人（錢駿上揭撤銷發回及諭知刑前強制工作部分，以及林祺湧、張怡茹、陳治權及張怡婕上揭撤銷發回部分除外）之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又本院係以李名崎上訴不合法駁回上訴，已如前述，其請求本院適用刑法第59條規定酌減其刑及宣告緩刑云云，無從審酌，併予敘明。另判決如有顯然誤寫、誤算而不影響全案情節與判決本旨者，縱經宣示或送達後，仍可由原判決之法院予以裁定更正，觀諸司法院釋字第43號解釋意旨即明。附表二編號21、22犯罪日期分別記載為「108」年1 月3 日上午10時26分、「108」年1 月30日上午10時22分（見原判決第29頁），經比對起訴書附表編號21、22之記載，參酌購毒者宋玉齡之證詞（見他字第6163號卷二第446 頁），卷附監聽譯文編號4 之40、4 之42（見偵字第24756 號卷五第1278頁）等證據資料，應係「109」年1 月3 日上午10時26分、「109」年1 月30日上午10時22分，僅年度有誤，日期、時間則無誤，顯係將年度誤載，亦無相同日期之犯罪重覆裁判之情形，顯不影響於判決之本旨，由原審依職權或依聲請裁定更正即可，不得指為違法，附此敘明。

乙、王威翔部分：

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

二、原判決論處上訴人王威翔犯共同販賣第三級毒品共14罪刑，王威翔不服原判決，於110 年6 月16日提出「刑事聲明上訴狀」，僅記載：「上訴人不服臺灣高等法院110 年度上訴字

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑