最高法院刑事判決

上訴人

鐘丁豊

上訴人

王金陽

上訴人

駱珮姍（原名駱玫秀）

上訴人

楊詠晴（原名楊惠雯）

上三人共同選任辯護人

林傳智律師

上訴人

鄔麟堂

選任辯護人

黃昆培律師

上訴人

許凢尹

上訴人

游淑琴

上訴人

梁信民

上一人選任辯護人

王進輝律師

上訴人

魏以慈

選任辯護人

郭美絹律師

選任辯護人

張慶宗律師

上訴人

鄭博文

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月13日第二審更審判決（108年度金上重更一字第18號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第1089、3596、3800、10396號，追加起訴案號：同署102年度偵字第2209至2216號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人鐘丁豊、王金陽、駱珮姍(原名駱玫秀)、楊詠晴(原名楊惠雯)、鄔麟堂、許凢尹、游淑琴、梁信民、魏以慈、鄭博文（下稱鐘丁豊等10人）有其事實欄所載之違反銀行法犯行，因而撤銷第一審關於鐘丁豊等10人部分所為之無罪判決，改判論鐘丁豊等10人均共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，皆依刑事妥速審判法（下稱妥速法）第7條規定減輕其刑後，鐘丁豊處有期徒刑2年、王金陽處有期徒刑2年10月、駱珮姍、楊詠晴、梁信民等3人各處有期徒刑3年、鄔麟堂、許凢尹、游淑琴等3人各處有期徒刑2年2月、魏以慈處有期徒刑2年6月、鄭博文處有期徒刑2年8月，除駱珮姍、楊詠晴2人外並均諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就鐘丁豊等10人皆否認有違反銀行法前揭犯行，辯稱係受本件主嫌蘇庭（通緝中）偽以不存在之「普特國際能源開發基金」（下稱「普特基金」）可獲得高額利潤所吸引，因而陷於錯誤投資該基金，其等本身即為被害人，自不可能成為違反銀行法前揭罪名之犯罪人等語，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、鐘丁豊等10人上訴意旨略以：

㈠、關於鐘丁豊部分：原判決認定鐘丁豊有領取張崑宗之推薦獎金新臺幣（下同）9,600元及林鎮豐之推薦獎金3,200元，惟未見原判決指出其領取上開獎金之證據為何，有判決理由不備之違法；又原審採認證人張崑宗不利於鐘丁豊之證言作為認定其成立犯罪之證據，惟張崑宗與鐘丁豊所述既相互歧異或矛盾，而原審未傳喚張崑宗到庭與其對質，亦有調查未盡之違誤等語。

㈡、關於王金陽、駱珮姍、楊詠晴3人（在此稱王金陽等3人）部分：⑴、本件既係蘇庭寬基於向投資者詐欺取財之不法意圖，偽以「普特基金」名義，對外詐騙不特定投資者，雖該基金約定給付高額紅利，亦僅為施用詐術之手段，蘇庭寬本身並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意，即非銀行法第29條第1項或同法第29條之1所謂「收受存款」或「以收受存款論」之行為。則王金陽等3人亦無違反銀行法前述規定，原判決予以論罪科刑，即有適用法則不當之違誤。⑵、原判決援引自行製作之「附表二」（下稱附表二）作為認定王金陽等3人犯罪主要論據之一。惟原法院於更審審判期日，並未依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查，將上開「附表二」文件宣讀或告以要旨予其等有適當辯論之機會，所踐行之訴訟程序難謂適法。⑶、附表二認定王金陽等3人收取如其所述各該被害人之投資金額，與卷內證據資料不符。其中王金陽部分之附表二編號12林子欣部分，應為38萬4,000元，非原判決認定之3萬8,400元，且林子欣為王金陽之女友，其所投資金額概由王金陽出資，原判決遽認為王金陽犯罪所得，有調查未盡之違法；又附表二編號13蕭國幹部分，至多為6萬4,000元，相當於美金2,000元，非原判決認定之美金4萬5,000元；附表二編號14書燕翔部分，應為9萬6,000元，相當於美金3,000元，其中的8萬6,000元是王金陽出資，原判決認係書燕翔投資，與事實不符。就駱珮珊、楊詠晴部分，其中附表二編號22劉世烽之2筆匯款9萬6,000元、19萬2,000元未必為投資款，原法院更審時並未為詳查；又附表二編號25許靜江之匯款24萬6,000元、編號27洪美玲之匯款30萬元、編號31廖億美之匯款24萬6,096元及編號34洪傳譜交付楊詠晴之80萬1,536元，是否均為投資「普特基金」之款項，並非全無疑義，但原法院更審時亦未詳查；又附表二編號47余瑞坤部分，應為9萬6,000元，而非原判決認定之美金2萬1,000元（即67萬2,000元），其實情如何？原法院既未調查釐清，亦未於判決理由內說明，有調查未盡及判決不備理由之違法。若原判決就王金陽等3人吸收之犯罪所得金額認定已有錯誤，其為相關沒收諭知，亦屬違法。⑷、王金陽等3人並非「普特基金」集團其法人即「Perta公司」之行為負責人，其等與公司負責人蘇庭寬共犯前揭非法經營銀行業務罪，應成立銀行法第125條第3項之罪，但王金陽等3人既非公司負責人，則應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，然原判決認「普特基金」集團並未在香港設立公司，本件王金陽等3人係成立銀行法第125條第l項之罪，有認定事實悖離證據、調查未盡、判決適用法規不當及不適用法規之違法情事。⑸、檢察官起訴認王金陽等3人涉犯銀行法第125條第1項後段之罪，原法院更審後既認其等應論以同條第1項前段之罪，核屬罪名之變更，惟更審之審判長於民國l11年8月4日審理程序並未依刑事訴訟法第300條規定當庭諭知變更起訴法條，復未依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定告以罪名之變更，給予王金陽等3人充分辯明及辯論之機會，造成突襲性裁判，侵害其等防禦權，所踐行之程序自屬違法。⑹、原判決雖認本件有妥速法第7條減輕其刑規定之適用，然仍量處駱珮姍及楊詠晴有期徒刑3年，屬銀行法第125條第l項前段之罪之最低刑度，與未曾減刑無異，悖離妥速法第7條之立法目的。且駱珮姍、楊詠晴業已陸續與被害人鄭鏗洲、洪傳譜、王麗甄、高得明、林玉枝、吳秉祥（即余秝樺配偶）等人和解，或返還、提存部分款項，足認駱珮姍、楊詠晴犯後態度良好，且其等在此集團內之地位輕微。原判決於量刑時漏未審酌上情，仍量處其等如前之重刑，有量刑失當之違法等語。

㈢、關於鄔麟堂、許凢尹、游淑琴（在此稱鄔麟堂等3人）部分：

⑴、原判決僅以同案被告駱珮姍、楊詠晴母女之住處成立key單中心，鄔麟堂為其等之下線，積極遊說投資人投資「普特基金」，並由鄔麟堂聘僱之助理蕭茹芬基於幫助鄔麟堂之犯意，積極遊說投資人參與說明會，協助下線招攬業務，以吸引更多不特定大眾加入投資，將下線投資人投資之款項攜至上線駱珮姍住處交付；而許凢尹、游淑琴有將會員資料透過游淑琴之key單中心密碼登入電腦加入會員等事實，即認為鄔麟堂等3人與其他同案被告互有犯意聯絡與行為分擔。然此只是立於「普特基金」之對立面，即投資人之立場，鄔麟堂、游淑琴僅介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取「普特基金」允諾之利益，另許凢尹則自始未招攬任何人加入「普特基金」，原判決認鄔麟堂等3人應成立違反銀行法上開罪名之共同正犯，即有判決適用法則不當之違法。⑵、退步言之，縱認鄔麟堂等3人應成立銀行法上開罪名，然其等於偵查中均已坦承有參與本案之客觀事實，只是因檢察官並未與鄔麟堂等3人確認主觀犯罪意圖與犯罪所得金額，導致其等無從對此為任何表示，進而致原判決認鄔麟堂等3人並無銀行法第125條之4第2項自白減輕其刑規定之適用，惟此程序上之不利益不應由其3人承擔。又鄔麟堂等3人涉案之情節輕微，若仍論超過有期徒刑2年之重罪，應有情輕法重之嫌，原判決不應以其等已依妥速法第7條減輕其刑後，即認無再為減輕其刑之必要。原判決未審酌上情，不依刑法第59條規定酌量減輕鄔麟堂等3人刑期，反而量處其等如前之重刑，自有判決不適用法則、適用不當及量刑失當之違法。鄔麟堂另以：本件其僅向周遭好友介紹投資「普特基金」，未有向不特定多數人招攬投資之行為，即無違反銀行法第29條及第29條之1等規定，原判決予以論罪科刑，有判決適用法則不當之違法等語。

㈣、關於梁信民部分：⑴、「普特基金」之運作模式，係以每個「普特基金」上線投資者，以投資基金之名義推薦下線，而每個下線投資者亦以購買「普特基金」之名義申購之，並非以「收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」名義為之，應無違反銀行法第29條第1項之規定；又「普特基金」乃蘇庭寬所虛構作為詐欺之用，梁信民亦屬本案之被害人，且本案之投資款項轉交於上線後，最終仍由蘇庭寬所收受，是本件應論以刑法第339條之詐欺取財罪，而非依銀行法第29條之1、第125條第1項論處。⑵、梁信民姑姑梁秀妹僅投資美金3萬元，並非附表二編號57所載之美金13萬5,000元，又邱清水投資金額為9萬6,000元，亦非編號58所載之美金4萬5,000元。是原判決認梁信民吸收資金為美金52萬8,000元（即1,689萬6,000元）及665萬4,764元，共計2,355萬0,764元之認定有違誤。⑶、相對於其他共同被告有成立Key單中心且積極遊說投資人投資「普特基金」而言，梁信民在本案僅擔任講師，且只有贊助同案被告邱清水5萬元租金，並未成立Key單中心，反遭判處有期徒刑3年之重刑，有罪刑不相當之違法等語。

㈤、關於魏以慈部分：⑴、附表二編號66、67所示之洪羽珍、洪靜珍事實上為同一人，原判決既以其2人作為認定魏以慈犯罪事實之基礎，並據為論罪科刑及計算犯罪所得之依據，卻未依職權調查該2名投資人實際上是否為同一人，重複列為魏以慈招攬之對象，有調查未盡之違法。⑵、原判決認魏以慈有取得洪羽珍投資之推廣獎金，但所引用證據出處卻記載洪羽珍為同案被告梁信民下線，又細繹附表二編號57至64梁信民之直接或間接招攬名單，其中並無投資人洪羽珍。準此，原判決認魏以慈直接招攬洪羽珍之事實，與其引用之證據相互矛盾，有判決矛盾之違誤等語。

㈥、關於鄭博文、魏以慈2人（下稱鄭博文等2人）部分：鄭博文等2人雖有招攬投資並有獲取獎金，惟僅係基於分享及服務之立場，其等並未參與蘇庭寬「普特基金」集團之吸金決策，對於吸金規模及資金流向均無所悉，原判決僅因鄭博文等2人有設立Key單中心協助Key單並獲取Key單之5%服務費，未說明其等如何遊說各該投資人投資「普特基金」，遽認鄭博文等2人「係基於與蘇庭寬同犯意，積極遊說下線投資人將現金交付予蘇庭寬集團，並協助下線招攬業務以吸引更多不特定大眾加入投資」，對於本案較魏以慈更早加入且招攬投資人及獲取獎金卻判決無罪確定者，認為其等係蘇庭寬對立面之單純投資人，其「劃定界線」及「取捨標準」容有疑義，顯有認定事實未憑證據及理由不備之違法等語。

三、惟查：

㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則，如本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，則其供述未必不足據為論罪基礎。再證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決已敘明鐘丁豊等10人陳述參與「普特基金」集團介紹如附表二所示各被害人加入該基金侯爵、伯爵及公爵會員而取得該基金推廣獎金、組織獎金及團隊獎勵等情，如何與證人張崑宗、施黃范雲、邱敬婷、林仙娣、張連竹、林子欣、蕭莉蓁、馮秀娥、余瑞坤、許家滕、高得明、林美雪、蕭婉伈、吳嘉溱、劉芊誼、鄭亦婷、徐盟發、李采芳、方怡文，同案被告林鎮豐、蕭茹芬、邱清水、張祥哲、孫宜蓁、何政蓉（以上均已判決確定）等人證（供）述情節相符，再佐以卷附之「普特基金」投資說明資料、宣傳書、紅利說明、鐘丁豊等10人領取獎金明細、授課資料、下線會員名單及組織圖、匯款至香港地區之匯款申請書、說明會錄影光碟與照片、參訪印尼地區照片及如附表二「證據出處」所載之證據等資料以為補強，再說明「普特基金」上開投資項目所獲取之報酬每月可依會員投資金額分別獲取7.5%、8.5%、10%之返利分紅，累計18個月到期，並可分別獲得返利分紅135%、153%、180%，明顯較眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1%至2%間高出數10倍，堪認上開各投資案均約定給付投資人與本金顯不相當之優厚紅利，並以此向不特定多數人吸收資金明確。因而認定鐘丁豊等10人應成立犯罪，既係綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，而為事實判斷，經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備、矛盾或適用法則不當之違誤。又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。再，附表二係原法院於更審經過審酌並取捨卷內資料後對於鐘丁豊等10人各自犯罪情形以格式方式輔助說明其得心證之理由，屬原判決之一部分，非為證據之一種，且其中「證據出處」所呈現之證據，亦經依刑事訴訟法第164條及第165條等規定為合法調查程序，王金陽等3人指摘原法院之更審有未依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查程序等語，自非合法上訴第三審之理由。又原判決對於魏以慈關於投資人洪羽珍部分，所引用證據出處縱有錯置之微瑕，然於其犯罪之情節及判決之本旨亦不生影響，難指為違法。

㈡、違反銀行法第29條第1項或第29條之1規定之非法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有之主觀犯意，同時有刑法第339條以下之詐欺罪相關規定，及銀行法第125條之非法經營銀行業務罪可以規範，如行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入彀之方法，與銀行法所謂之「收受存款」，在性質上並非互不相容，如行為人之行為同時符合非法經營銀行業務罪與相關詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名，依想像競合之例，從一較重之違反銀行法非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足情形存在，已為本院統一之見解。原法院更審對於第一審認定非法經營銀行業務罪與相關詐欺罪間具有互斥關係，並誤認鐘丁豊等10人只是蘇庭寬詐欺取財之被害人，故連同認為包括主嫌蘇庭寬在內之鐘丁豊等10人均不能成立非法經營銀行業務罪，完全忽略其等實質上即係從事未經允許之銀行吸金業務，無論鐘丁豊等10人主觀上有無詐欺取財之犯意，均應成立前揭銀行法之非法經營銀行業務罪，因而糾正第一審判決就此適用法則不當之違誤。經核於法並無不合，鐘丁豊等10人仍執第一審判決理由之說詞認其等均為蘇庭寬詐欺行為之被害人，指摘原判決違法，自非上訴第三審之適法理由。

㈢、銀行法第29條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序。換言之，銀行法第29條之1所謂之「多數人或不特定之人」，雖初時行為人多以身旁之親友作為招攬之對象，惟隨著投資規模不斷擴張壯大，就行為人個人而言，其招攬之對象亦會再召募其他人參與投資，而與行為人同時加入，形成犯罪共同體之其他行為人亦有各自之下線投資人，此類行為人自行招攬而再召募之各下層之投資人與其他共犯所招攬之投資人，所形成之如「蜘蛛網」狀結構體相對於行為人個人而言，已非特定之少數人，符合上開銀行法規定「多數人或不特定之人」之要件，則行為人自不能以其僅召募少數特定之親友為由，認不應對於自己以外其他行為人之招攬行為負非法吸金之罪責。準此，鄔麟堂認其所為不符合銀行法第29條之1規定之「多數人或不特定之人」等語，自非上訴第三審之合法理由。

㈣、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之特別規定。乃鑑於刑法之沒收原屬從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另提供被害人求償之管道，導致被害人因現實或各種因素，未能另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，以致犯罪行為人雖持有犯罪所得，卻無法宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。故刑法沒收新制實施後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，不但採義務沒收主義，且讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。原則上事實審法院固須查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，但 鑑於違反銀行法之非法吸金行為，其被害人人數及吸金規模均屬龐大，行為人之實際犯罪所得可能因計算方式不同、幣值換算、匯率或個人折讓產生差額、投資人姓名或金額之錯置、習見之借名投資導致被害人之人數、金額變動，或行為人陸續與被害人和（調）解或將犯罪所得發還被害人等情形，而呈難定或浮動狀態，在認定行為人之犯罪所得及追徵之範圍與價額，確有實際困難，故事實審法院若以「估算」方式確定各行為人之犯罪所得，再配合銀行法第136條之1以「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件「概括」方式諭知沒收、追徵，讓被害人或得請求損害賠償之人，尚得於案件判決確定後向執行檢察官聲請發還或給付之機制，相互調和。除事實審作為估算之基礎或引用之數據，有明顯錯誤，致對判決產生重大不利於行為人之影響外，即不宜僅憑前述些許浮動成因或計算微瑕，遽認法院關於犯罪所得之計算為違法。本件原判決係依據卷附鐘丁豊等10人之下線明細表及領取獎金明細，再依照各投資人之投資項目及領取獎金之成數計算鐘丁豊等10人之犯罪所得，並已將檢察官舉證不足不利於其等部分均予剔除，實際上即係等同以「估算」方式計算鐘丁豊等10人之犯罪所得。其中附表二編號12林子欣、編號13蕭國幹、編號22劉世烽、編號25許靜江、編號27洪美玲、編號31廖億美、編號34洪傳譜、編號47余瑞坤、編號57梁秀妹及編號58邱清水等人，只是其等於警詢或調查時之自述投資金額與原判決援引計算之下線投資項目及領取獎金之成數資料呈現之數額略為不同，但原判決據以估算之基準並無錯誤；另附表二編號66、67所示之洪羽珍、洪靜珍縱在事實上為同一人，然此種司空見慣之借（匿）名投資，亦不影響實際上確有該2筆投資事實之認定，王金陽、駱珮姍、楊詠晴、梁信民及魏以慈等人執此指摘原判決關於犯罪所得之計算有誤，即非其等招攬上開被害人等投資等語，亦非合法上訴第三審之理由。

㈤、銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其立法意旨，係為鼓勵犯罪行為人自白認罪，以啟自新，並期訴訟經濟以節約司法資源而設。惟所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部（或主要部分）就犯罪構成要件為肯定供述之意。而所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白，除供承吸收資金之事實外，尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認之供述，若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付紅利或獎金等客觀事實，尚與自白之要件不符。鐘丁豊等10人於偵查中固供承有召募附表二所示之人投資「普特基金」之客觀事實，惟始終未就其等行為係出自非法吸金之犯意為肯認之供述，原法院更審後，認鄔麟堂、許凢尹、游淑琴等人在偵查中未有自白違反銀行法第125條第1項前段之罪，因而未審酌其等有無同法第125條之4第2項前段減輕其刑規定之適用，於法並無不合。

㈥、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，則依同條第3項處罰其行為負責人。又上開行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，用意在於限制受罰負責人之範圍，足徵本條項並非單純因法人之違法經營收受存款業務行為，基於法人負責人之身分而受罰，而是就法人違法經營收受存款業務，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。只有除上述行為負責人以外之其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，始依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。但是否屬於法人，應依公司法及其他相關規定定之。本件「普特基金」集團既非依公司法及其他相關規定設立之法人，既無法人存在，蘇庭寬即非法人之負責人，則王金陽、駱珮姍、楊詠晴3人亦非所謂之參與犯行之法人其他從業人員，則原判決未依刑法第31條第1項規定與蘇庭寬論以共同正犯，亦無違誤。

㈦、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第8條第1項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名、依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名，暨其他在罪責評價上對於被告顯為不利等情形（如實質上或裁判上一罪的單一科刑變更數罪併罰之科刑合計及定應執行刑等）。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若未擴張甚至縮減起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴書所引法條係罪責較輕之原條文之基本條款（如由加重竊盜變更為普通竊盜），既未剝奪被告依憲法第16條訴訟基本權保障享有之辯明罪嫌及辯護等權利，且亦不致對被告產生突襲，縱法院未就起訴範圍縮減犯罪事實或罪責較輕之基本條款所應變更之新罪名為告知，於判決既不生影響，自不能指為違法。本件原判決係將鐘丁豊等10人原起訴涉犯銀行法第125條第1項後段之非法吸金犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上之重罪，變更為犯罪情節有所縮減之同條項前段之輕罪，縱於更審時未對於鐘丁豊等10人為變更罪名之告知，對於其等防禦權之行使亦不生影響，並無王金陽、駱珮姍、楊詠晴3人所稱有踐行訴訟程序之違法。

㈧、刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據，且依同法第97條第1項但書規定：「因發見真實之必要，得命其對質，被告亦得請求對質」，及第184條第2項明定：「因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質」，足見行對質之主體在審判程序為審判長，而對質之對象為被告與其他共同被告、被告與證人、證人與證人，命對質與否係法院依職權裁量之事項，藉以作為補充詰問之不足。法院遇得否命對質之疑義，固應受裁量權一般原則之拘束，非可任意為之或不為，但凡事證已臻明確，縱經被告聲請對質而法院不命為對質者，本不違法，但若被告根本從未聲請對質，即不能事後以法院未依職權命為對質即認有調查未盡之違法。本件原法院於更審時有依鐘丁豊之請求傳喚證人張崑宗出庭作證，鐘丁豊及其原審辯護人並有對於張崑宗之證言表示意見（見更審卷㈣第313至327頁），倘鐘丁豊認有與張崑宗對質之必要，自可當庭表示或事後再聲請對質，惟迄至更審最終審理時，經審判長詢問：「尚有無證據請求調查？」，鐘丁豊及其原審辯護人均答稱：「無」（見更審卷㈣第136頁）。則原法院斟酌證人張崑宗已對鐘丁豊之案情證述明確，而依據其他相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之傳喚張崑宗到庭與鐘丁豊進行對質，自無違誤。

㈨、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。再刑法第67條關於有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，必須以減輕後之最低度處斷刑作為減輕刑度起算標準。本件原判決以鐘丁豊等10人之責任為基礎，於理由貳、五、㈠內詳為說明如何審酌刑法第57條所列各款情形而分別為前開刑之量定，並於理由中貳、二、㈡、9敘明包括鄔麟堂、許凢尹、游淑琴在內等人之犯罪情狀難認有顯可憫恕之情形，尚與刑法第59條規定有間等由。核其刑之量定既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，係屬原審量刑職權之適法行使，不容任意指為違法。王金陽、駱珮姍、楊詠晴、鄔麟堂、許凢尹、游淑琴及梁信民上訴意旨指摘原判決量刑失當及有判決不適用法則之違誤等語，自非合法上訴第三審之理由。

㈩、綜上，鐘丁豊等10人上訴意旨及其他枝節所指，均係就原判決已說明之事項及屬原法院採證認事、量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均不合法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華