最高法院八十七年度台非字第二七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第二七四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反漁業法案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十七年五月六日

第一審確定判決（八十七年度訴字第六六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八

十七年度偵字第八七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條亦有明定。本件原判決以被告甲○○於民國八十六年十二月二十日下午七時許，在南投縣鹿谷鄉瑞田村仁愛路湳仔溪內，持電魚器具電魚，共採捕溪魚等魚獲約半台斤等情，科處被告拘役二十日，固非無見，惟查該被告前於八十一年十一月二十日因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三十元折算一日，於八十二年三月二十五日執行完畢，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，並為原判決事實所確認，則被告於前案執行完畢後五年內再犯本罪，自應依累犯之規定論處，原判決疏未論處，顯有判決不適用法則之違法，另原判決對於被告曾於八十二年三月二十五日受有期徒刑五月執行完畢等情，業於事實欄中敍及，惟於理由內卻未依累犯論處，亦有判決理由不備之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第四十七條所明定；此所謂再犯有期徒刑以上之罪者，係指再犯之罪，其最重法定本刑為有期徒刑以上之刑而言，至其最輕法定本刑是否為有期徒刑抑為拘役或罰金，則非所問。又科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由之說明，均必須互相適合，否則即屬理由矛盾；而判決所載之理由矛盾，倘致應適用之法則未予適用，已使判決本身發生違誤，當然為判決違背法令，非僅屬訴訟程序違背法令。本件原判決於事實欄內記載被告甲○○曾於民國八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十二年三月二十五日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，非為試驗研究目的，亦未經主管機關核准，違反採捕水產動物不得使用電氣之規定，於八十六年十二月二十日下午七時許，在南投縣鹿谷鄉湳仔溪內，持電魚器具採捕溪魚為警查獲等情。而被告前犯之違反麻醉藥品管理條例之罪，確經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十二年三月二十五日易科罰金執行完畢，有卷附之台灣南投地方法院檢察署刑案資枓查註記錄表載明可稽。被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內，再犯法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或併科新台幣十五萬元以下罰金之漁業法第六十條第一項之罪，自應成立累犯，並應依法加重其本刑至二分之一。是本件第一審法院判決當時，即已發覺被告為累犯，復於原判決事實欄確認被告為累犯之事實，然於理由欄內卻未說明應適用累犯之規定加重其刑，主文欄亦無累犯之宣示，已不得依刑法第四十八條前段之規定，以裁定更定其刑可資救濟，且此一判決理由之矛盾，已致應適用之法則未予適用之違誤，顯屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，自應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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