最高法院八十八年度台非字第二一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

丙○○ 男

　　　　　　　乙○○　男

　　　　　　　甲○○　男

右上訴人因被告等妨害名譽案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月

十日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一三八二號，起訴案號：台灣台中地方法

院檢察署八十三年度偵字第一八九七五、一九四○四、一九三二○號），認為違法，

提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「有關原判決程序違法部分：按㈠審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後應令上訴人陳訴上訴要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件原審法院於公開審判時，據審判筆錄之紀載，僅命為被告之上訴人丙○○、乙○○等人陳述上訴理由，並無命另一上訴人即檢察官陳述上訴要旨之記載（第一審檢察官只以量刑過輕為理由提起上訴，其上訴範圍與被告相同，但不利於被告），檢察官亦未自行陳述，致無從明其上訴範圍，揆諸首開說明，其所踐行之程序顯不合法。㈡審判期日應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，為刑事訴訟法第二百七十一條所明定。被告丙○○在原審委任柴啟宸律師為辯護人，而原審審判長之刑事案件審理單雖載應通知該辯護人於審判期日到庭辯護，然卷內並無該項通知之送達回證，無從證明已通知該辯護人，乃原審審判期日竟未待該辯護人到庭辯護（本件經查尚非強制辯護案件），即行判決，其踐行之程序亦非合法，原判決顯已違背法令。有關原判決實體違法部分：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又一行為而觸犯數罪名或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，此為刑法第五十五條所明定。查本件被告丙○○所犯原判決附表壹編號二部分，係認丙○○於八十三年三月三十一日，以同一內容之函稿，向全國各大日報、周刊社、電視台、電台、監察院、立法院、警政署散布檢察官吳文忠、李慶義、常照倫不實之貪瀆事證，則依原判決所認定之上開犯罪事實，被告丙○○除犯有意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告之罪名，其意圖散佈於眾，而指摘或傳述足以毀損吳文忠等檢察官名譽之事，復犯有同法第三百十條第二項之加重誹謗罪，且所犯上開二罪應屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯。從而本件被告丙○○所犯誣告及誹謗二罪，顯屬裁判上一罪，應從一重之誣告罪處斷。乃原判決（理由四）既認被告丙○○所犯上開附表壹編號二部分犯行，係犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪及同法第三百十條第二項之加重誹謗罪，復又認被告丙○○所犯上開誣告及誹謗二罪，犯意各別，罪質互異，應予分論併罰，其適用法律顯有違誤。本件被告等所犯妨害名譽罪部分，業經判決確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正」云云。

本件原判決維持第一審論處被告丙○○、乙○○、甲○○共同連續散布文字而指摘足以毀損他人名譽之事各罪刑（乙○○為累犯，甲○○並諭知緩刑貳年）；及論處丙○○連續意圖他人刑事處分，向該管公務員誣告罪刑；駁回檢察官及被告等在第二審之上訴，嗣丙○○上訴本院後，誣告罪部分經本院撤銷發回台灣高等法院台中分院更審，被告等所犯妨害名譽罪部分分別確定在案，合先敍明。

撤銷更審部分：本院按非常上訴固在審查原確定判決之審判有無違背法令，應以原判決認定之事實為判決基礎，惟就非常上訴所指摘原判決認定之犯罪事實部分，如不經言詞辯論之調查，即可確認其有違背法令之情形，而於判決顯然有影響者，因涉及認定事實與論罪科刑所援用之法律當否問題，既影響於事實之確認及判決之結果，依刑事訴訟法第四百四十五條第二項、第三百九十四條第一項、第三百九十三條第三款之規定，參酌司法院大法官會議釋字第一四六號、第一八一號解釋及本院二十八年上字第二○○二號判例意旨，應認屬本院得依職權審查之範圍，如認非常上訴有理由者，自有刑事訴訟法第四百四十七條規定之適用。本件原判決認定：被告丙○○基於妨害名譽或誣告之概括犯意，連續於附表壹編號一至十及十二至十八所示之時地，虛構如附表壹編號一至十及十二至十八所示全部或一部事實，意圖散布於眾，向不特定人指摘或以文字散布足以毀損李慶義、吳文忠、常照倫、許革非等人名譽事，或意圖使李慶義、吳文忠、常照倫受刑事或懲戒處分，向監察院、法務部、最高法院檢察署、台灣台中地方法院檢察署及警政署等該管公務員提出不實之檢舉等情，其中非常上訴意旨所指對於被告丙○○所犯原判決附表壹編號二部分，即丙○○於民國八十三年三月三十一日，以同一內容之函件，向全國各大日報、周刊社、電視台、電台、監察院、立法院、警政署散布檢察官吳文忠、李慶義、常照倫不實之貪瀆事證部分，究竟是基於包括的單一犯意同時為之，或係分別基於誣告及妨害名譽不同之犯意分別為之，犯罪事實之認定並不明確，非常上訴意旨雖未指摘及之，惟依首開說明，原判決此部分所認定之犯罪事實，因不經言詞辯論之調查，即可認其有犯罪事實並未明確認定，致援用法令與所認定之事實顯不相符之違背法令之情形，且關係被告丙○○究係犯數罪，或僅屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，而於判決結果顯有影響，就此部分而言，自屬本院得依職權審查之範圍。按有罪判決之事實欄對被告之犯罪事實應詳加記載，始足為適用法律及判斷其適用法律是否妥適之根據，犯罪事實若未明確認定，遽為有罪之判決，其援用之法令與所認定之事實，顯不相符，原判決即屬用法不當（本院二十八年上字第二○○二號判例參照）。原判決關於上開附表壹編號二之犯罪事實未明確認定而有如上所述之違背法令，經上訴於第二審法院竟未加糾正，仍予維持為上訴駁回之判決，均屬於法有違，案經確定，非常上訴意旨對此部分執以指摘，洵有理由，應由本院將上開違法部分撤銷，參酌司法院大法官會議釋字第一八一號解釋意旨，且以上開違法部分非常上訴審無從調查，並為維持丙○○之審級利益，由台灣高等法院台中分院依判決前之程序更為審判，以資糾正。又原判決丙○○所犯其他妨害名譽部分（原判決附表壹編號三、五、八、十、十一、十三、十四、十五部分）與撤銷發回更審部分因有連續關係屬裁判上一罪，基於審判不可分之原則，亦一併撤銷。至原判決就丙○○其餘被訴妨害名譽不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則於更審時應一併注意及之，併予指明。

上訴駁回部分：本院按訴訟程序雖係違背法令，但顯然於判決無影響而有刑事訴訟法第三百八十條之適用者，不得據為非常上訴之理由，本件上訴人非常上訴理由稱：原審於公開審判時，未命上訴人即檢察官陳述上訴要旨，檢察官亦未自行陳述，致無從明其上訴範圍，其踐行之程序顯有不合云云。經查原審固有上開訴訟程序之違誤，然第一審檢察官係以量刑過輕為理由提起上訴，檢察官於第二審審判庭已踐行論告之程序，被告乙○○、甲○○，於公判庭亦均出庭應訊及辯論，且均已選任辯護人為其辯護，足見被告乙○○、甲○○並非不能為充分之防禦，況原審亦未諭知被告等較重之刑，從而原審雖未命檢察官陳述上訴要旨，有違法定之訴訟程序，但此項違誤，於乙○○、甲○○之判決主旨顯不生影響，應有刑事訴訟法第三百八十條之適用，依上開說明，尚難據為非常上訴之理由，上訴人認原審就乙○○、甲○○部分其訴訟程序違背法令部分而其訴訟程序違法既不影響於判決主旨，仍應認為無理由，予以駁回。至非常上訴意旨另指原判決對於丙○○妨害名譽部分亦有訴訟程序違背法令部分，因原判決關於丙○○妨害名譽部分如前所述，業經本院認有判決違背法令予以撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，此部分訴訟程序是否違背法令已無再加審酌之必要併予敍及。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項、第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｖ