最高法院九十一年度台非字第三○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第三○八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告公共危險等罪案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十一年五月二

十三日第一審確定判決（九十年度交訴字第一三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院

檢察署九十年度偵字第一二七四０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，此觀之刑法第七十四條規定甚明。亦即判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件。所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告為已足，至於是否執行在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，雖同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，即不得於後案宣告緩刑，最高法院二十五年非字第三一三號、五十四年台非字第一四八號判例足資參照。本件被告甲○○前因妨害風化案件，經台灣台北地方法院於民國九十年十二月十七日以九十年度簡字第四三二七號判決，判處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年，於九十一年二月四日確定，有該案判決書及台灣板橋地方法院檢察署執行案件資料表附卷足稽。則被告所犯本件公共危險案件，台灣板橋地方法院於九十一年五月二十三日以九十年度交訴字第一三０號判決時，已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑，乃原判決就此未予調查審認，於判處有期徒刑壹年貳月，猶予宣告緩刑肆年，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條，提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。至於前之宣告刑已否執行，在所不問。因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○前因妨害風化案件，經台灣台北地方法院於九十年十二月十七日以九十年度簡字第四三二七號簡易判決判處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年，於九十一年二月四日確定，有該案判決書及台灣板橋地方法院檢察署執行案件資料表附卷足稽。則被告所犯本件公共危險等罪案件，台灣板橋地方法院於九十一年五月二十三日以九十年度交訴字第一三０號判決時，已不合於緩刑條件，自不得宣告緩刑，乃原判決於論處被告服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪刑（處有期徒刑四月）及駕駛動力交通工具肇事，致人受傷而逃逸罪刑（處有期徒刑一年），定應執行有期徒刑壹年貳月，猶併諭知緩刑肆年（被訴過失傷害部分，另諭知公訴不受理），揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於諭知緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭