最高法院九十四年度台非字第八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年四月八日第二審確定判決（九十三年度重上更㈢字第三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二六五八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。經查原判決認定被告甲○○涉犯偽造文書罪行，其判決理由中採用共犯曾國書警詢筆錄、證人李凰僑警詢筆錄、證人趙秀英警詢筆錄、證人張進崑警詢筆錄之陳述作為證據，惟該等共犯及證人受訊問時並未經被告甲○○在場行使對質詰問權，揆諸首揭法條規定，其審判外之陳述自不得作為證據，原判決竟援引據為認定被告有罪之證據，即有判決違背法令之處；況刑事訴訟法於（民國）九十二年一月十四日修正通過，凡刑事訴訟法修正後仍繫屬於各級法院之案件，以後之訴訟程序應依修正之刑事訴訟法終結之，此觀之該法施行法第七條之三規定甚明。是原審法院之審理、採認證據，自應依修正後刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定予以適用，而原審法院竟未依修正後之法律規定給予被告在場行使對質詰問權，採用不得作為證據之被告以外之人於審判外之言詞等作為證據，顯屬違法。又本案警方於八十五年十一月二十六日在台北市○○路○段一九五號甲○○之機車店內起出原判決附表編號一、二之另二張偽造信用卡應係實施搜索所得，並非單純之臨檢盤查，此由共犯曾國書於八十五年十一月二十六日下午十一時二十分在航警局台北分局詢問時之回答：『（問：是否這兩張偽卡即為本分局人員在甲○○家中搜出，卡號……之卡無誤）答：……是警方人員在甲○○家中搜出之卡無誤』（見八十五年度偵字第二六五八九號卷十四頁）即明，雖警方因未聲請搜索票，只得以製作『現場臨檢查扣涉嫌物品清冊證明單』方式交待查扣物品為何，但仍應無礙其所實施之行為本質仍屬『搜索』之認定。本件查扣之證物既係搜索取得，而警方執行搜索時又未依法事先取得搜索票或有其他符合不要式搜索之情形，故應構成違法搜索，自有證據排除法則之適用，原判決卻認此項查扣之證物係依臨檢行為取得，且未逾必要之程度云云，與卷內資料已有不符，更就此違法所得不得為證據之物引為證據，亦屬違背法令。更且原判決認定被告甲○○書寫之『萬，國華、北、中、200 張』詐騙計畫便條紙一張，係在台北市○○路○段一九五號機車店內查扣云云，惟查依偵查卷附之『現場臨檢查扣涉嫌物品清冊證明單』上之記載，僅有『偽變造之美國運通卡金卡二張』之查扣物品，並無任何便條紙查扣之事，則原判決如何認定該便條紙係在甲○○之機車店內由警方實施臨檢行為所查獲？並未見判決理由中有任何說明。是原判決復有判決不載理由之達法。末查原判決引用刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定據以認定警方在刑事訴訟法修正前依法查扣之證據有證據能力云云，惟查上開但書所稱修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響者，應係指一般訴訟進行之程序而言，並不包括證據能力有無之判斷、傳聞法則及證據排除法則之適用，證據能力之審酌取捨等項在內；因為上開各項均屬於與有罪無罪判決有關之實體事項，並非一般訴訟進行之程序事項可比，故應依裁判時已生效之新修正刑事訴訟法之規定作為判斷標準，始屬正確。故原判決此項依修正刑事訴訟法規定已無證據能力之證據，而認為有證據能力，採為被告有罪之證據之認定，應有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。綜上所述，原判決既有上述違背法令之處，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：㈠、被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據（見刑事訴訟法第一百五十九條之一，立法理由二）。故刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。依舉輕明重原則，被告以外之人於更審前向法官所為之陳述，自亦得為證據。關於原確定判決（下稱原判決）採用共犯曾國書之供述為證據部分，主要係以曾國書在更審前，向法官所為之陳述採為證據（見原判決第四頁第六行至第六頁第九行、第十頁第十六至十八行、第十三頁第十四行至第十四頁第七行），而曾國書業於第一審判刑確定，故第二審係依證人之程序傳訊曾國書，惟因曾國書於警詢時之供述與更審前在法院之供述，其內容一致，故原判決理由說明：「業據曾國書於警詢中、原審（指第一審）及本院（指原審）更㈠審調查時供明」，同時引用曾國書在警詢時之部分供述。其一併援用警詢筆錄部分，縱有不當，但除去該項證據，依據曾國書於更審前向法官所為之陳述，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得為上訴第三審之理由，自亦不得據為非常上訴之理由。

又原審於行準備程序時，已依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款規定，處理「有關證據能力之意見」，被告委由選任辯護人答稱：「（除對美國運通金卡兩張、現場臨檢查扣物品清單及字條之證據能力有意見外）沒有其他證據要求調查，因為已經調查詳細了」（見原審更㈢卷第二十三頁）。嗣原審於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，就曾國書之筆錄踐行調查證據程序時，被告及選任辯護人對於此部分證據之證據能力並無爭執，亦未請求重新傳訊曾國書；且於審判長問：「尚有（何）證據請求調查？」時，被告仍答：「無」（見原審更㈢卷第四十至四十二頁）。原判決採用曾國書在更審前，本於證人地位向法官所為之陳述為證據，即不能指為違法。至於司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，係指未使共同被告立於證人之地位而為陳述，而逕以其依共同被告身分所為之陳述，採為不利其他共同被告之證據而言，與本件業經依證人程序處理者，迥然有別。

㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所容許，得作為證據之例外規定之一。原判決雖以證人李凰僑、趙秀英、張進崑在警訊時之供述採為證據之一，但被告及其選任辯護人於原審法院調查上開證據時，已知有前揭情形，非但未於言詞辯論終結前聲明異議，且明白表示對上開證據無意見（見原審更㈢卷第三十五至三十六頁、第四十一頁），依前揭規定，視為同意作為證據，自有證據能力。非常上訴意旨指稱，此部分供述無證據能力，不得作為證據云云，顯有誤會。㈢、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並非一律否定其證據能力。又依司法院大法官釋字第五三五號解釋意旨，除法律另有規定外，警察人員依據警察勤務條例執行之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度。原判決以：內政部警政署航空警察局台北分局警員於八十五年十一月二十六日十二時，在台北松山機場國華航空公司櫃檯查獲曾國書使用偽造信用卡詐購機票，當場予以逮捕，並扣得原判決附表編號三之偽造信用卡，繼於同日十二時四十分許，查獲前往機場與曾國書會合之共犯即本件被告，當時依曾國書之供述得知被告處尚持有二張偽造之信用卡，警方乃會同被告至台北市○○路○段一九五號被告所經營之機車店（公眾得出入之場所）臨檢，起出原判決附表編號一、二之偽造信用卡二張及被告所書寫「30萬，國華、北、中、200 張」之詐騙計畫便條紙一張，係警方以被告之行為已發生危害，而依警察勤務條例規定，對於該機車店（公眾得出入之場所）施以臨檢，按諸刑事訴訟法施行法第七條之三規定，警方在刑事訴訟法修正前依法查扣之上開證據，應有證據能力等情（見原判決第十七至十八頁，理由二之㈨）。查警方人員於前往被告之機車店查扣二張偽造之信用卡及被告所書寫之詐騙計畫字條時，雖未事先聲請搜索票，而逕依警察勤務條例規定以臨檢方式便宜行事，其程序縱稍有瑕疵。但警方既已發現被告及曾國書以偽造之信用卡著手於詐騙機票，已發生危害，且獲悉被告尚持有另二張偽造之信用卡，乃會同被告在其機車店（公眾得出入之場所）實施臨檢，而扣得涉案之非供述證據，並未逾越必要之程度，基於人權保障及公共利益之均衡維護，認上開證據具有證據能力，尚難指為違法，本院九十三年度台上字第四五四七號刑事判決，從程序上駁回被告之上訴時業已指明（見本院九十三年度台上字第四五四七號卷第四十至四十一頁）。非常上訴意旨，復對於卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價重為指摘，即與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合，難謂為有理由。㈣、被告始終承認，扣案載有「  萬，國華、北、中、200 張」詐騙計畫之便條紙一張，係其親筆書寫並在台北市○○路○段一九五號機車店內查獲（見偵字第二六五八九號卷第二十二頁正面、背面，原審上訴卷第二十二頁背面、更㈠卷第三十七頁、第八十四頁、更㈡卷第六十一至六十二頁、更㈢卷第三十五頁、第五十三頁）；證人即承辦警員饒鳳山且到庭結證，該便條紙係在被告機車店之桌上查獲（見原審更㈠卷第三十七頁）。原判決理由亦已說明：「於八十五年十一月二十六日在被告甲○○台北市○○路○段一九五號之機車店，為警查扣之便條紙一張，被告甲○○已自承該便條紙上文字，為其所記載（並引據各該證據所在之卷宗頁次）」（見原判決第十六頁第六至九行），其敘述雖未盡完足，但非未予說明，且顯然於判決結果無影響。非常上訴意旨指稱：「原判決如何認定該便條紙係在甲○○之機車店內由警方實施臨檢行為所查獲，並未見判決理由中有任何說明，有判決不載理由之違法」云云，亦屬誤會。依上所述，本件非常上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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