最高法院九十六年度台上字第二二七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二二七八號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年一月九日第二審更審判決（九十五年度選上更㈠字第五Ｏ二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第六、九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係現任雲林縣莿桐鄉鄉民代表，為圖當選第十五屆雲林縣莿桐鄉鄉長，竟與其配偶即上訴人丙○○、其父即上訴人丁○○及莿桐鄉四合村村長即上訴人乙○○，共同基於賄選之概括犯意聯絡，連續於民國九十四年六月至九月間，多次前往該鄉四合村鄰長林下、林清泉、蔡進源（均經檢察官另依職權為不起訴處分）等人住處，交付價值新台幣（下同）三百元之船哥牌咖啡禮盒一盒（內含二合一咖啡、三合一咖啡及咖啡蛋捲各一小盒），請求上開鄰長支持甲○○參選下屆莿桐鄉鄉長，甲○○、丙○○、丁○○另亦交付上開咖啡禮盒一盒予乙○○，並請其支持甲○○參選下屆莿桐鄉鄉長。嗣於九十四年十月五日，經檢調人員持搜索票至上開人員住處搜索結果，在林清泉住處扣得船哥牌咖啡禮盒包裝紙袋一只、在林下住處扣得船哥牌二合一咖啡一盒、已開封船哥牌三合一咖啡二十包、已開封咖啡蛋捲一包等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處上訴人等共同連續對於有投票權人，交付咖啡禮盒之不正利益，而約其為一定之行使罪刑。固非無見。

惟查：㈠受賄罪之客體，一為賄賂，二為不正利益。所謂賄賂，指金錢或可以金錢計算之財物而言；所謂不正利益，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言。本院二十一年上字第三六九號判例可供參考。上開不正利益雖不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等亦均屬之，但如行為人所交付者，係得以金錢計價之有體財物，即屬賄賂，而非不正利益。本件原判決認定，上訴人等交付林下、林清泉、蔡進源而約其投票權為一定行使者，係價值三百元，內含二合一咖啡、三合一咖啡及咖啡蛋捲各一小盒之船哥牌咖啡禮盒一盒，為不正利益（見原判決第二頁第六行至第八行、第一頁主文欄第三行）等語。如果無訛，上開咖啡禮盒係屬得以金錢計價之有體財物，按諸首開說明，應屬賄賂，原審認該禮盒為不正利益，所持之見解已有可議。㈡第一審檢察官起訴書犯罪事實欄記載，上訴人等自九十四年六月至同年九月間，多次對雲林縣莿桐鄉四合村鄰長林下、「林茂南」、莊清海、林金融、黃元展、林清泉、蔡進源、葉俊佑、張建成等人，交付前揭咖啡禮盒，請求渠等支持甲○○參選下屆鄉長（見起訴書第二頁，犯罪事實欄第一段第三行至第十一行）等情。乃原判決僅就其中林下、林清泉、蔡進源部分，認定上訴人等有投票賄選犯行（見原判決第二頁至第七頁，理由欄甲段），另就莊清海、林金融、黃元展、葉俊佑、張建成部分，認尚不足證明上訴人等有投票賄選罪行，而說明就該部分應不另為無罪之諭知（見原判決第八頁至第十頁，理由欄乙段）。然對檢察官起訴上訴人等亦對「林茂南」

為賄選行為部分，是否併構成公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項罪責，則漏未審究及論處，洵有已受請求之事項未予判決之違法。又於理由欄乙段，對檢察官未經起訴之「陳月昭」部分，說明尚無證據可認上訴人等有對「陳月昭」為賄選行為，應不另為無罪之諭知云云，復有未受請求之事項予以判決之違誤。㈢科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於事實欄認定，而理由內並未敘明其有犯罪之證據，則事實失其根據，自與法定程式不符，其判決即難謂非違法。卷查第一審檢察官亦起訴上訴人甲○○、丙○○、丁○○三人尚有對乙○○為賄選犯行（見起訴書第二頁犯罪事實欄第一段第十行、第十一行），原判決於事實欄亦為相同之認定（見原判決第二頁第九行至第十一行）。但理由欄對其究係依憑何種證據認定：「上訴人甲○○、丙○○、丁○○有對乙○○為賄選犯行」乙節，則全無一語敘及或論述，殊屬理由欠備。㈣公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，乃刑法第一百四十四條投票行賄罪之特別法，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，倘屬最後階段之交付賄賂行為，除須有交付之對象，即有投票權之收受賄賂者外，且必已完成交付之行為，始足當之；否則仍屬期約或行求之階段。又因收受賄賂之有投票權人，刑法第一百四十三條亦設有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪。從而論處被告以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑時，該判決之事實內，對於交付賄賂對象之有投票權人究為何人之犯罪構成要件事實，自應予以明確之記載，理由內亦應加以說明其依據。原判決事實雖認定上訴人等有交付咖啡禮盒予林下、林清泉、蔡進源等人，並約其投票權為一定之行使乙節，惟理由內僅說明林清泉及林下二人具有莿桐鄉鄉長選舉之投票權（見原判決第三頁，理由欄甲段第二點第㈠項），並未就其憑以認定收受禮盒之蔡進源亦確係「有投票權之人」，及與上訴人等之間，彼此交付、收受賄賂之對立意思，有無合致之理由，遽依公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定，論處上訴人等罪刑，即有判決理由不備之違法。㈤按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決援引證人林下、蔡進源、林清泉九十四年十月五日於偵查中之證詞，資為不利於上訴人等之判斷（見原判決第五頁、第六頁，理由欄甲段第二點第㈤項）。惟就該等審判外之陳述，究係如何具有證據能力，並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據之例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於上訴人等之證據，即難謂與證據法則相合，且有理由不備之違誤。㈥公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第二項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告追徵、沒收，不得再依上開規定沒收。其對向共犯所犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，倘經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定，為職權不起訴處分；或依同法第二百五十三條之一規定，為緩起訴處分，上揭已交付予對向共犯之賄賂，亦應由檢察官依同法第二百五十九條之一規定，聲請法院對該對向共犯宣告沒收，仍不得依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，對犯投票行賄罪或預備犯投票行賄罪之被告宣告沒收。原判決將上訴人等本件賄選交付林清泉之船哥牌咖啡禮盒包裝紙袋一只；交付林下之船哥牌二合一咖啡一盒、已開封船哥牌二合一咖啡十二包、已開封咖啡蛋捲一包，均諭知沒收，顯有適用法則不當之違背法令。㈦按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第七十一條第一項定有明文。原判決論處上訴人等以投票賄選罪，並於理由載敘：上訴人等先後多次投票賄選之犯行，為連續犯，依修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑。又上訴人等於偵查中自白，應依公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項前段減輕其刑等詞（見原判決第七頁、第八頁，理由欄甲段第四點），然未說明本件同有加重及減輕事由，應依法先加後減之旨，致其刑之宣告失所依憑，嫌失允當。㈧卷查第一審判決就葉俊佑、張俊成及乙○○關於刑法第一百四十三條第一項有投票權人收受賄賂乙節，諭知無罪部分，業已確定，有本件全案卷證足資稽考，自不屬原審審判之範圍。乃原判決主文第一項諭知「原判決撤銷」，竟將前揭已確定部分併為撤銷，嫌有違失。㈨上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決論處上訴人等公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票賄選罪，而其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。原審論處上訴人等共同連續投票賄選罪刑，然就此罰金刑部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，併有可議。又原判決理由欄載敘上訴人等分別有前揭加重、減輕事由，但罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條所定，僅加重其最高度，為不利於上訴人。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第六十八條所定，僅減輕其最高度，為有利於上訴人。上開得併科罰金刑部分，經綜合比較後，其依法先加後減之結果究應如何適用法律，原判決未予置論，同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪諭知（即上訴人等對林金融、黃元展、莊清海等賄選）部分，因公訴人認與前揭論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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