最高法院九十六年度台非字第二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第二四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十五年十一月三日第一審確定判決（九十五年度易字第三八二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第三三八三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按竊盜犯將其竊得之物品，依該物之通常方法加以使用、收益或處分，此一處分贓物之行為，應不另構成他罪，因此，本件被告竊盜電線後，將之轉賣，應屬不罰之後行為，自無再成立詐欺取財罪之餘地。另按刑法牽連犯、連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除刑法第五十五條、第五十六條，並於九十五年七月一日施行，是九十五年七月一日以後之犯罪，即無與其他犯行論以牽連犯、連續犯之可能。查原判決就被告如事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）竊盜電線之後，分別再變賣其所竊得之電線，竟認被告除各犯竊盜罪外，另再各犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；且認被告如事實欄（二）(按係事實欄一、㈡之誤)九十五年七月二十二日所犯之竊盜罪，亦與如事實欄一（一）、（三）之竊盜犯行及變賣該等犯行所得之詐欺取財犯行，各時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，各顯基於概括犯意為之，依刑法第二條第一項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時舊法各論以連續犯，並各依修正前刑法第五十六條之規定加重其刑；被告如事實欄一（一）、（二）、（三）之加重竊盜罪及變賣該等犯行所得之詐欺取財罪具有牽連犯之關係，依刑法第二條第一項前段之規定，比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之加重竊盜罪處斷，均有適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，或除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決者，其判決均當然違背法令，同法第三百七十九條第十款、第十二款各規定甚明。而依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有同法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。另按刑法修正前第五十五條有關牽連犯部分及同法第五十六條連續犯之規定，業於民國九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，是九十五年七月一日以後之犯罪，即無從與其他犯行論以牽連或連續犯。查本件原確定判決認定：被告甲○○因違反懲治盜匪條例，經原審法院判處有期徒刑五年確定，於八十九年十二月十三日假釋出監，假釋期間復犯搶奪罪，經原審法院於九十一年十二月十日判處有期徒刑一年六月確定，其前之假釋經撤銷，須入監服殘刑二年一月又三十日，該殘刑與有期徒刑一年六月先後接續執行，甫於九十五年一月三十一日執行完畢。猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，攜帶其所有之客觀上足對人之生命、身體造成危害而可供兇器使用之鐵線剪一支、螺絲起子二支、老虎鉗三支、刀片四片、榔頭、鐵鋸、開口扳手各一把，及另無從供兇器使用之手套一只暨小手電筒一支，於下開時、地，為下列犯行：（一）九十五年五月底某日及同年六月初某日，至基隆市○○○街六十二巷莫內花園工地，以上開工具剪下電線約二０六０米，竊取得手後，賣予年籍不詳沿街收購廢五金之不知情之人，該人不知贓物屬性，陷於錯誤，而允為收購，並將新台幣（下同）三千元左右交付被告。

（二）同年七月二十二日某時，攜帶上開工具，至基隆市暖暖區暖西國小警衛室旁工地，見該工地地上有電線約二百米，直接撿拾竊取得手後，賣予上開同一不知贓物屬性之人，得款一千餘元。（三）九十五年六月中旬某日，至基隆市○○○路七十八號鑫發營造公司之工地，以同一工具，剪下電線一條約五十米，竊取得手後，賣予上開同一不知贓物屬性之人，得款三千餘元。（四）九十五年七月二十四日下午六時許，翻越圍牆進入基隆市○○街八十二號紹彭機械公司（該公司之廠房無圍牆及門窗），以前揭工具，剪下電線約八公斤，得手後賣予上開同一不知贓物屬性之人，得款約四千元等情。因認被告上開（一）、（二）、（三）所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪；上開（四）所為係犯同法第三百二十一條第一項第二、三款之加重竊盜罪；被告變賣各次竊盜所得，另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，且其中（一）、（二）、（三）之竊盜犯行及變賣該等犯行所得之詐欺取財犯行，各時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，依有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，並與變賣各該犯行所得之詐欺取財罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之刑法第五十五條之規定，應從一重之加重竊盜罪處斷，至上開（四）竊盜後之變賣電線之詐欺取財罪，依現行刑法之規定，應與前揭（一）（二）（三）之詐欺取財罪，分論併罰之，雖非無見。惟按犯刑法第三百二十條第一項或同法第三百二十一條第一項之罪，於竊盜得逞後將竊得之物品讓售與他人，乃竊盜之當然結果，該單純處分贓物之行為不另論罪。原判決事實認定被告所犯 (一)至 (四)之竊盜行為後，將竊得之電線轉售他人，均另犯詐欺取財罪部分，自有違誤；又原判決認定被告上開第二部分之竊盜罪犯罪時間為九十五年七月二十二日，係在刑法第五十六條刪除公布施行之後，其行為時已無連續犯之規定，依法不能與（一）、（三）部分論以連續犯，而應併合處罰。自無比較適用新舊法之問題，乃原判決竟誤予比較，並適用舊法，與前揭（一）（三）部分，從一重論以連續攜帶兇器竊盜罪，揆諸首開說明，亦屬於法有違。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因上開原判決事實第 (一)至 (三)論以連續犯一罪部分，尚非不利於被告，應僅將原判決該部分關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。至原判決上開第（四）部分即詐欺取財部分，因並未經檢察官起訴，原審此部分係就未受請求之事項予以判決，本院應將該部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｑ