資料來源：司法院裁判書系統
最高法院九十七年度台非字第四九號
最高法院刑事判決 九十七年度台非字第四九號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 甲○○
上列上訴人因被告偽造印文等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年十月二十九日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第六一一三號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度聲減字第四五六八號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。中華民國八十年罪犯減刑條例之所以制定，依其第一條規定，係為紀念開國八十年，予罪犯更新向善之機。是其適用此一減刑條例，自不得違反此一法律之目的。本件被告曾某犯有原裁定附表所列三罪，前經依中華民國七十七年罪犯減刑條例分別予以減刑後，定其應執行刑為有期徒刑十年六月；而原裁定既認附表編號２、３兩罪合乎中華民國八十年罪犯減刑條例減刑之要件，依檢察官之聲請予以減刑，乃其與附表編號１之罪定其應執行刑時，竟定為有期徒刑十年八月，反較減刑前所定者為重，殊悖減刑之目的，自屬違法（最高法院八十年台非字第四七三號判例參照）。本件原裁定主文第一項，就被告所犯附表（一編號）一、二、三、四之罪，合於數罪併罰要件，而裁定應執行有期徒刑貳年拾月併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，固非無見。然本裁定有關罰金易服勞役折算後，被告應執行勞役一百八十日，此與被告尚未聲請減刑前，就所犯上開四罪，經台灣高等法院高雄分院於民國九十五年十一月十四日以九十五年度聲字第九四一號所為之定刑裁定，係併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，係以新台幣貳仟元折算壹日，經折算後被告應執行勞役一百五十日。換言之，減刑後有關罰金刑之易服勞役日數較原裁定易服勞役日數增加參拾日，顯較受刑人不利。揆諸前揭判例，原審法院自有裁定適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，固得提起非常上訴。但刑法第二條第一項所規定，關於新舊法比較適用，係指被告行為後法律有變更，而其所涉犯之案件，法院尚未為裁判者而言，如法院已裁判確定，即無其適用，此觀該法條之規定自明。因此，數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第五十一條之規定定其應執行刑時，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑。倘有易科罰金或易服勞役之情形者，合併定執行刑後，關於易科罰金、易服勞役亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較適用問題。查刑法係於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。而依原裁定附表一（即如附表）之記載，被告甲○○所犯之偽造印文、施用第一級毒品、施用第二級毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等四罪，分別係於九十四年五月十二日、九十四年十月三日、九十四年十月三日、九十五年五月十八日判決確定，均係在刑法修正公布施行前確定，依上開說明，關於定其應執行刑及諭知罰金易服勞役折算標準時，即應依原確定判決所適用之法律為之，並無刑法第二條第一項之適用。故原裁定以被告於裁判確定前犯有如附表所示之偽造印文等四罪，分別經判決確定，且其中編號一、二、三等三罪之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑規定，因而依檢察官之聲請，就如附表編號一、二、三所示之偽造印文、施用第一級毒品及施用第二級毒品三罪所處有期徒刑予以減刑後，與如附表編號四所示不予減刑之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所處有期徒刑二年二月，併科罰金新台幣三十萬元部分，合併適用修正前刑法第五十一條之規定定應執行有期徒刑二年十月，併科罰金新台幣三十萬元，並依如附表編號四所示罪名之原確定判決諭知易服勞役之折算標準，諭知該併科罰金部分如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。就其諭知易服勞役之折算標準部分，於法尚無違誤。雖被告因所犯如附表所示之偽造印文等四罪，前業經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，向台灣高等法院高雄分院聲請定其應執行之刑，經該法院以被告在犯如附表所示之偽造印文等四罪後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，其中關於刑法第四十二條第二項易服勞役折算標準之規定，亦已修正，經比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，認應適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定定其折算標準，而於九十五年十一月十四日以九十五年度聲字第九四一號刑事裁定（下稱第九四一號裁定），諭知「甲○○因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣三十萬元，罰金如易服勞役，以新台幣二千元折算一日」在案，有該刑事裁定可稽。從形式上觀察，依原裁定諭知易服勞役之折算標準，被告應服勞役一百八十日，雖重於依前開第九四一號裁定所諭知易服勞役折算標準計算應服勞役之一百五十日，而不利於被告。然依首揭說明，本件減刑後定應執行刑之易服勞役既應依原確定判決所諭知之折算標準計算，即非屬法院自由裁量權之範圍，上開第九四一號裁定關於易服勞役折算標準之諭知，於法顯有未合，原裁定自無違背定應執行刑之內、外部界限可言。況本件既經減刑後，重新定其應執行之刑，則減刑前原定應執行刑之裁定，即自動失效。非常上訴意旨徒以依原裁定所諭知罰金易服勞役折算標準計算被告服勞役之日數，較依上開第九四一號裁定所諭知易服勞役折算標準計算者為多，執違法且已失效之裁定，據以指摘原裁定違法，不無誤會，難認為有理由，應予駁回。末查原裁定關於如附表所示偽造印文等四罪之有期徒刑定應執行刑部分，雖亦就修正前與修正後刑法第五十一條第五款之規定為比較適用，惟於比較後，仍適用修正前即原確定判決所適用之規定為之，所適用之法則，既無違誤，則其有關新舊法比較適用之論述，雖屬贅述，於裁定結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定之意旨，亦不得執為非常上訴之理由，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
最高法院刑事第九庭
Ｅ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附 表 ┌──────┬─────────┬──────────┬───────────┬───────────┐ │編 號│ 一 │ 二 │ 三 │ 四 │ ├──────┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │罪 名│偽造印文 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │槍砲彈藥刀械管制條例 │ │ │ │ （施用第一級毒品） │ （施用第二級毒品） │ │ ├──────┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑5月 │有期徒刑8月 │有期徒刑5月 │有期徒刑2年2月，併科罰│ │ │ │ │ │金新台幣30萬元 │ ├──────┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │犯 罪日 期│92年7月7日 │94年1月25日 │同左 │92年5月間某日至92年7月│ │ │ │ │ │6日 │ ├──────┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │偵 查 機 關│台灣屏東地方法院檢│台灣高雄地方法院檢 │同左 │台灣高雄地方法院檢察署│ │ │察署93年度偵字第41│察署94年度毒偵字第 │ │93年度偵緝字第338號 │ │年 度 案 號│24號 │2027號 │ │ │ ├───┬──┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │ │法院│台灣高雄地方法院 │台灣高等法院高雄分院│同左 │台灣高等法院高雄分院 │ │最 後├──┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │ │案號│94年度簡字第739號 │94年度上訴字第1042號│同左 │94年度上訴字第1641號 │ │ ├──┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │事實審│判決│94年3月3日 │94年8月31日 │同左 │95年3月16日 │ │ │日期│ │ │ │ │ ├───┼──┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │ │法院│同上 │同上 │同左 │最高法院 │ │確 定├──┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │ │案號│同上 │同上 │同左 │95年度台上字第2746號 │ │ ├──┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │判 決│確定│94年5月12日 │94年10月3日 │同左 │95年5月18日 │ │ │日期│ │ │ │ │ ├───┴──┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │所 犯 法 條│刑法第217條 │毒品危害防制條例第10│毒品危害防制條例第10條│94年1月26日修正前之槍 │ │ │ │條第1項 │第2項 │砲彈藥刀械管制條例第11│ │ │ │ │ │條第4項 │ ├──────┼─────────┼──────────┼───────────┼───────────┤ │減 刑後刑 度│有期徒刑2月15日 │有期徒刑4月 │有期徒刑2月15日 │不予減刑 │ └──────┴─────────┴──────────┴───────────┴───────────┘