最高法院九十八年度台上字第二五四九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二五四九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十四日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度《原判決誤載為九十五年度》偵字第二四一八五、二四一八六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分（即甲○○共同販賣第一級毒品部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○與已判刑確定之陳文良（已判處有期徒刑十四年確定，嗣於確定後之民國九十七年二月十四日死亡）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，依想像競合犯及行為時牽連犯規定，從一重改判論處甲○○共同販賣第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。上開應再告知之範圍，除指依刑事訴訟法第三百條規定變更法條之罪名外，包括依同法第二百六十七條規定因起訴效力所及而擴張之罪名在內。本件關於甲○○部分，公訴人僅就其運輸第一級毒品及私運管制物品進口逾公告數額罪嫌提起公訴。原審經審理結果，認定甲○○除成立檢察官所起訴之罪名外，併觸犯販賣第一級毒品罪，且依修正前刑法牽連犯規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。但原審於審判期日，僅告知起訴書及第一審判決書所載之運輸第一級毒品、私運管制物品進口逾公告數額罪名（見原審更㈡卷第二一五頁），並未依上開規定，告知擴張之販賣第一級毒品罪名，使甲○○在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，自有違誤。㈡、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據（本院九十四年台上字第四九二九號判例參照）。甲○○始終主張其於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）詢問時，因受到調查員利誘，故於誤導之情況下為不實之自白，並請求勘驗錄音內容。本院第一次及第二次發回意旨，均已明確指出原審既已引用甲○○在高雄市調查處之自白採為證據，而甲○○復已陳述此部分自白係出於不正之方法，依刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定，即應先於其他事證而為調查。原審於更審時，逕命「法官助理」勘驗高雄市調查處之錄音光碟（此部分另見後述），並未認有何急迫情形，卻未通知甲○○及其選任辯護人在場，無異剝奪其「在場權」，自有未合。㈢、法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗；又法院得於審判期日前，為勘驗，刑事訴訟法第二百十二條、第二百七十七條定有明文。故勘驗係由法院（含審判長、受命法官、受託法官）以感官知覺，對與犯罪有關之人、地、物等證據，親自加以勘察，以體驗其存在與否及其狀態之程序，屬法定證據方法之一種。

乃原審於勘驗高雄市調查處之錄音光碟，以體驗甲○○在高雄市調查處之自白，是否出於不正之方法時，竟指派「法官助理」為之（見原審更㈡卷第九十六頁、第一○○頁），並以其所製作之勘驗報告（筆錄），資為判斷甲○○此部分自白是否出於自由意志，有無證據能力之依據（見原判決第四頁第十四行至第五頁第十七行），揆諸上開說明，自非適法。㈣、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文。甲○○始終主張其於高雄市調查處詢問時，受到利誘、誤導，此部分自白係出於不正之方法，無證據能力。原審雖指派「法官助理」勘驗該錄音光碟（此部分違誤已見前述），並作成勘驗報告（筆錄），內載無誘導情形，惟原審提示該勘驗報告（筆錄）時，乙○○已爭執其遭受利誘、誤導之時間，與「法官助理」所勘驗錄音光碟之時段不同，而提出質疑（見原審更㈡卷第九十六頁、第一○○頁）。乃原審並未將該錄音光碟，以適當之設備，顯示聲音，使甲○○及其選任辯護人辨認，以究明真相，復謂「甲○○及其辯護人對該勘驗報告並無意見」（見原判決第五頁第五行至第六行），亦難昭折服。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，案關重典，應認原判決關於甲○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。又⑴自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，於裁判時固應引用懲治走私條例第十二條，以為論罪之依據。但台灣地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，排除台灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用。從而自香港（或澳門）私運管制物品進口，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處，無庸引用同條例第十二條之規定。本件私運進口之第一級毒品，究係從大陸或香港起運？原判決前後記載不一，因攸關有無懲治走私條例第十二條之適用，本院前次發回意旨，已指明應予釐清，乃更審後判決仍為相同之記載。⑵本件並不涉及第二級毒品問題，乃原判決記載「甲○○所犯販賣第一級毒品罪及運輸『第二級毒品罪』，二罪之間有方法結果之牽連關係，……」云云（見原判決第二十二頁末二行），有顯然之誤載。⑶依原判決認定之事實，甲○○亦涉及「持有第一級毒品」問題，此部分與其餘之罪，其間之關係如何，於論罪時，宜為必要之說明，均併此指明。

二、駁回部分（即乙○○幫助運輸第一級毒品部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由已說明正犯甲○○在高雄市調查處之筆錄記載：「乙○○應該也知道，雖然我沒有跟他明講走私回台之物品係上開九塊海洛因磚，但以他參與程度來看，他應該也知道」等語，嗣經原審之前審勘驗錄音光碟結果，甲○○並未為上開供述，故將此部分證據排除。

嗣甲○○於偵查中，雖另證稱，乙○○「應該知道」是走私海洛因。所謂「應該知道」，乃其個人推測之詞，並無直接證據證明乙○○有「幫助運輸一級毒品」之犯意。㈡、已判刑確定之陳文良於偵查中雖亦證述「小翰（指乙○○）知道我走私的是海洛因」，惟該次訊問未予乙○○對質、詰問之機會，應不具證據能力。嗣陳文良於第一審行交互詰問時，已翻異前供，改稱「參與本件毒品走私時只有我（指陳文良）與甲○○，乙○○應該知道有夾藏東西，但不知是什麼東西，焦炭中有夾藏東西，但乙○○應該不知道夾藏的是毒品」。於此情形，乙○○如何具有「幫助」

運輸第一級毒品之犯意。原審徒憑臆測之詞，認定乙○○知悉甲○○、陳文良是在裝有焦炭之貨櫃中夾藏海洛因毒品，且有幫助運輸之犯意，違反證據法則。㈢、縱使如原判決所稱，乙○○在檢察官偵查中及第一審法院為羈押前之訊問時，已供承知道甲○○、陳文良所夾藏私運之物品是毒品，惟所謂「毒品」，有第一、二、三、四級毒品之分，乙○○既未供稱事前知悉是第一級毒品海洛因，亦難認有幫助運輸第一級毒品之犯意。原審不為有利於乙○○之認定，有理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定乙○○為甲○○身邊之小弟，聽從甲○○之指示行事，其於九十四年八月間至大陸旅遊時與甲○○、陳文良見面，知悉渠等欲從大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因至台灣地區，竟基於幫助之犯意，除依甲○○之囑咐攜帶新台幣（下同）十二萬元回台，待陳文良返台後，轉交給陳文良租用倉庫，供為接運之場所外，並於回台後準備二枚易付卡行動電話門號之晶片，其中一枚預備交給陳文良，供渠等聯絡之用。嗣陳文良於九十四年十月十六日搭機回台，甲○○在大陸以電話通知在台之乙○○前往桃園國際機場接機。二人在機場會面後，乙○○即將前揭易付卡晶片及十二萬元交予陳文良，並同往桃園縣大園鄉北港村以上開十二萬元租用倉庫，作為接運之場所，等待進貨。此期間，乙○○復以電話與陳文良聯絡該夾藏海洛因之貨櫃，將於何時進港及驗關。嗣甲○○、陳文良從香港將所運輸、走私之海洛因，夾藏在裝有焦炭之HPEU0000000 號貨櫃內，於九十四年十月二十日運抵台中港中國貨櫃場時，經海關人員會同高雄市調查處人員開櫃檢查，當場查獲第一級毒品海洛因磚九塊（淨重合計三一五三‧○四公克、純度59.86%）等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處乙○○幫助運輸第一級毒品（依幫助犯減輕其刑後再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，量處有期徒刑四年）罪刑，已依據卷內資料，說明所憑之證據及其認定之理由。就乙○○所為之辯解，並已敘明：乙○○對於前揭事實之過程，坦白承認，核與甲○○、陳文良供述之情節相符（陳文良已經坦承不諱，甲○○亦承認運輸、走私海洛因之事實，僅辯解伊非主謀，陳文良才是主謀），並有海洛因磚九塊扣案及台中關稅局扣押貨物筆錄、高雄市調查處扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等附卷可稽。上開扣案之九塊證物，經送請鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，淨重合計三一五三‧○四公克，純度59.86%，亦有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可憑。乙○○雖辯稱，伊僅知悉甲○○、陳文良要走私物品，但不知是第一級毒品海洛因云云。然而：乙○○於高雄市調查處詢問、檢察官偵查及第一審法院為羈押前之訊問時，均承認知悉甲○○、陳文良所夾藏在焦炭中運輸、走私進口之物品是毒品。甲○○及陳文良於檢察官偵查中亦均結證，乙○○知悉夾藏在焦炭中運輸、走私進口之物品是海洛因。嗣甲○○、陳文良於審判中雖均翻異前供，改稱乙○○僅知悉運輸焦炭之貨櫃中夾藏有私貨，但不知是海洛因云云。惟此部分證述，因與其餘事證不符，顯係事後迴護乙○○之詞，不能採為有利於乙○○之認定。因認乙○○確有前揭幫助運輸第一級毒品（與幫助私運管制物品進口逾公告數額想像競合）之犯行，而以乙○○嗣後否認犯罪，辯稱不知甲○○與陳文良所運輸、走私之物品是海洛因云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。乙○○上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。

至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據，此乃關於證據能力之規定。至於在審判中，除當事人捨棄詰問者外，證人、鑑定人則應依法到庭具結、踐行交互詰問，並就其於偵查中所為陳述，依刑事訴訟法第一百六十六條之二第一項、第二百八十八條之二規定，辯論該證據之證明力，再依據其在偵查及審判中均具有證據能力之證述，本於合理之心證，以定其取捨，此乃證明力判斷之問題。本件證人即正犯陳文良於檢察官訊問時，已依證人身分具結陳述，以擔保其證詞之真實性。嗣於審判中，復已到庭具結並依法踐行交互詰問程序，有各該筆錄及證人結文在卷可查。原審以陳文良於檢察官偵查中經依法具結所為之陳述，並無「顯有不可信之情況」，經合法調查後，採為證據，自不能任意指摘為違法。又陳文良於偵查及審判中之證述，雖有歧異，但原判決關於此部分業已說明其得心證及取捨證據之理由。乙○○上訴意旨指稱：陳文良在偵查中之陳述，未經其對質、詰問，無證據能力，應以審判中之證述為準云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定乙○○知悉甲○○、陳文良所運輸、走私進口之物品係海洛因毒品，已說明其所憑之依據，業如前述。又乙○○在原審仍承認「知道是毒品」，僅辯稱「不知道數量」而已（見原審更㈡卷第一六八頁）。從而甲○○所證述，乙○○「應該知道」是走私海洛因一語，乃其用語是否妥適之問題，尚難指為「推測之詞」。至於乙○○其餘之指摘，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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