最高法院九十八年度台非字第七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第七二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告數罪併罰定執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十一日第二審確定裁定（九十七年度聲字第六二八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又更定其刑之裁定視同判決，得提起非常上訴。再數罪併罰有兩裁判以上，部分之裁判易科罰金標準係依舊法諭知，另部分裁判易科罰金標準係依新法諭知，合併定刑後之易科罰金標準，依刑法第二條第一項之規定，應以最有利於受刑人之標準折算（本院八十四年台非字第四五二號判決意旨參考）。再刑法於九十五年七月一日修正施行，修正前刑法第四十一條第一項前段規定，被告如犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以銀元三百元即新台幣九百元折算一日易科罰金，而修正後同條項規定，則以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日而易科罰金，是以刑法修正前後之易科罰金標準已有不同，如數罪併罰之數犯罪行為跨及刑法修正前後，於定應執行之刑時即有比較新舊法之必要。依九十四年二月二日修正公佈之刑法施行法第三條之一第三項：『於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。』已明文規定係採舊法即最有利於行為人法，定易科罰金折算之標準。本件受刑人甲○○前於九十五年四月二日，因涉嫌肇事逃逸觸犯公共危險罪，經台灣高等法院高雄分院於九十六年十一月二十七日以九十六年度交上訴字第六九號判處有期徒刑三月十五日，如易科罰金；以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，並於九十七年二月十四日經最高法院以九十七年度台上字第六三五號判決駁回上訴確定（下稱編號１之罪）。另於九十六年一月三十一日及九十六年二月十八日（原聲請簡易判決處刑書誤載為九十五年二月十八日，並為原審判決所引用，詳見台灣屏東地方法院檢察署九十六年度執減更字第一二一二號卷），分別因涉嫌酒後駕車觸犯公共危險罪，經台灣屏東地方法院先於九十六年四月十日以九十六年度交簡字第一八０號判處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日確定（下稱編號２之罪），復於九十六年四月三日以九十六年度交簡字第一七一號判處有期徒刑五月，如易科罰金以新台幣二千元折算一日確定（下稱編號３之罪）。而編號２、３之罪，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，嗣經台灣屏東地方法院於九十六年七月三十一日以九十六年度聲減字第一０五八號裁定減為有期徒刑一月十五日及二月十五日，並定應執行之刑為有期徒刑三月又十五日，如易科罰金；以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定（該裁定因誤認編號３之罪犯罪日期為九十五年二月十八日，故適用刑法修正前之易科罰金標準，惟非不利於受刑人）。嗣因上開三罪均合於數罪併罰之要件，經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官另以九十七年度執聲字第三一六號聲請定其應執行之刑，並經台灣高等法院高雄分院於九十七年四月二十一日以九十七年度聲字第六二八號裁定定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，並於九十七年四月二十九日確定在案，此有前開案件判決書及台灣高等法院高雄分院九十七年度聲字第六二八號案卷資料等附卷可稽。因編號１之案件係於刑法修正施行前所犯，撥諸前開說明，本案定應執行之刑時自應為新舊法之比較，並依修正公佈刑法施行法第三條之一第三項規定採舊法即最有利於行為人法，定易科罰金折算之標準。詎原審未察，漏未比較新舊法，逕行裁定定應執行之刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，顯有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑之裁定確定後，發見違法者，因此項裁定與確定判決有同一效力，自得提起非常上訴。而九十四年一月七日刑法修正施行前（即九十五年七月一日之前）犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定，刑法施行法第三條之一第三項定有明文。故數罪併罰之數犯罪行為跨越九十五年七月一日之前後，且數罪均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，即應適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定，如易科罰金以銀元三佰元即新台幣九百元折算一日，始為適法。本件被告甲○○於附表所列日期犯如附表所列之罪，經如附表所列之法院判處如附表所列之刑期確定在案，其中編號１、２之罪，另依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，裁定予以減刑確定，嗣因被告所犯三罪均合於數罪併罰之要件，經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官另以九十七年度執聲字第三一六號聲請定其應執行之刑，並經台灣高等法院高雄分院於九十七年四月二十一日以九十七年度聲字第六二八號裁定定應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，並於九十七年四月二十九日確定在案，此有前開案件判決書及台灣高等法院高雄分院九十七年度聲字第六二八號案卷資料等附卷可稽。因編號３案件係於刑法修正施行前所犯，揆諸前開說明，本案定應執行之刑時，自應依九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定，諭知如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。詎原確定裁定卻依修正後之現行刑法第四十一條第二項規定，諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，顯有適用法則不當之違背法令情事。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷，另行裁定如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項，八十二年三月五日修正之前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

K附表：甲○○定應執行之刑案件一覽表┌───────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│ 編 號 │１ │２ │３ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 罪 　 名 │違背安全駕駛致交通│違背安全駕駛致交通│公共危險 ││ │危險罪 │危險罪 │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 宣 　 告 　刑 │有期徒刑5月 │有期徒刑3月 │有期徒刑7月,減為有││（保安處分／褫奪公權）│ │ │期徒刑3月又15日 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 犯 罪 日 期 │96.02.18 │96.01.31 │95.04.02 ││ 年 月 日 │ │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 偵 查（自 訴）機 關 │台灣屏東地方法院檢│台灣屏東地方法院檢│台灣屏東地方法院檢││ 年 度 及 案 號 │察署96年度偵字第16│察署96年度偵字第11│察署95年度偵字第74││ │86號 │67號 │20號 │├───┬───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 │台灣高等法院高雄分││ │ │ │ │院 ││最 後├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│事實審│ 案 號 │96年度簡字第171號 │96年度簡字第180號 │96年度交上訴字第69││ │ │ │ │號 ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判 決 日 期 │96.04.03 │96.04.10 │96.11.27 │├───┼───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 法 院 │台灣屏東地方法院 │台灣屏東地方法院 │最高法院 ││確 定├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│判 決│ 案 號 │96年度交簡字第171 │96年度交簡字第180 │97年度台上字第635 ││ │ │號 │號 │號 ││ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ │ 判決確定日期 │96.05.28 │96.05.03 │97.02.14 │├───┴───────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 所 犯 法 條 │刑法第185條之3 │刑法第185條之3 │刑法第185條之4 │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│合於中華民國九十六年罪│第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 ?│第2條第1項第3款 ││犯減刑條例之條文 │ │ │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│裁定減刑後徒刑、拘役或│減為有期徒刑2月15 │減為有期徒刑1月15 │ ││罰金金額或褫奪公權期間│日 │日 │ │├───────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│ 減 刑 法 院 及 案 號 │台灣屏東地方法院96│同左 │（判決時已減刑） ││ │年度聲減字第1058號│ │ │└───────────┴─────────┴─────────┴─────────┘