最高法院九十九年度台非字第五九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第五九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊佔案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月九日第二審確定判決（九十八年度上易字第五五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第五九九二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。而所謂『應敘述具體理由』，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，固均非屬具體理由。然我國刑事訴訟法之第二審係採覆審制，與第三審採法律審之情形不同，故刑事訴訟法第三百六十一條第二項所規定之『應敘述具體理由』，與同法第三百七十七條規定，第三審上訴『非以判決違背法令為理由，不得為之』者，截然有別，兩者不能同視。從而提起第二審上訴，倘已依據卷內資料，指明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或尚有新事證調查未盡情形，足以影響判決結果，而非僅形式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果並非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能謂為未敘述具體理由（最高法院九十八年度台上字第四九五六號判決要旨參照）。二、查檢察官之第二審上訴理由略以：㈠、建商買地建屋出售，即為自己之利益，屋若無出入道路，則大大降低其販售之價值，且雲林縣農田水利會屢為通知回復原狀，被告置之不理，豈非認系爭七六三地號土地未來可能變成道路，事先鋪設道路以營造既成事實之幻象，求逸脫法律而謀自己之利益，原審審理中，告訴人與被告達成和解，其內容略以：『一、對造人所有麥寮鄉○○段地號七六三係本會阿勸分線渠道用地，雖經雲林縣麥寮鄉公所於民國九十五年三月二十七日規劃為計畫道路，在政府未辦理徵收前，其性質仍為對造人之渠道用地（水利用地）。二、雙方同意如附件設計圖回復水路原狀，於達成和解後預定九十八年六月三十日前完工，並向台灣省雲林農田水利會申請架設橋涵供通行之用……』（附於原審卷內）。則原審認被告無不法利益之意圖，豈非無稽？㈡、法律適用當以正確為本，如因個案中有其他事由而有不予處罰之情，法律亦設有緩刑等規定，以求法律之適用不逸脫人情。竊思原審以告訴人與被告業經和解（告訴人並應被告之意，在調解書五、再撰以『對造人瞭解聲請人甲○○對於該土地使用上並無竊佔意圖』），科處刑罰並無意義而認被告無不法利益意圖，若然，豈非鼓勵脫法與違法行為，視法律既定調和機制於不顧？㈢、原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語（見原判決理由第二項及原檢察官上訴書所載）。原檢察官上訴已依憑卷內證據資料，具體指摘被告為建商，其買地建屋出售，即為自己之利益，屋若無出入道路，則大大降低其販售之價值，且雲林縣農田水利會屢為通知回復原狀，被告置之不理，豈非認系爭七六三地號土地，未來可能變成道路，事先鋪設道路以營造既成事實之幻象，求逸脫法律而謀自己之利益，並舉出被告與告訴人雙方和解內容，以證明被告有不法利益之意圖，復說明被告之行為，應成立竊佔罪之法律上見解及依據等情。既已依卷證資料具體指摘第一審判決有違法、不當之處，縱非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能謂為未敘述具體理由。原判決竟以檢察官之上訴未敘述具體理由，逕依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，駁回上訴人在第二審上訴，顯然混淆上訴合法與否與有無理由之判斷，依上開說明，難謂無判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，為統一法令之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

按本院為終審法院，專以糾正違法判決為職掌，而非常上訴之提起，以發見案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定甚明。所謂審判違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決所援用之法令，與當時應適用之法令或具有法令效力而得以拘束各級法院之相關解釋、判例有所違背者而言。刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敍述具體理由，為上訴必備之程式。上訴書狀所敍述之上訴理由是否具體，係屬第二審審認之職權，如不符具體之要件，即應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，依第三百六十七條規定判決駁回，此觀之同法第三百六十一條修法及其立法說明即明。是以第二審之上訴理由無須如刑事訴訟法第三百七十七條規定以原判決違背法令為限，乃屬當然。所謂之具體理由究何所指，刑事訴訟法於修正時，並未仿照第三審之上訴於同法第三百七十八條就違背法令之意義，賦予其定義性之明文，亦未如第三百七十九條之列舉當然違背法令之事由，針對具體理由之事項如何為規定。在適用上，自應求諸於上訴之目的予以理解，而委之於第二審就個案之裁量判斷，與同法第三百四十四條第三項規定，檢察官就告訴人之請求上訴，其應否提起，自有酌量之權，同其趣旨。上訴，既係請求第二審法院撤銷或變更第一審判決之不服方法，則上訴理由之敍述，即應就原判決有如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之事由，逐一記載敍述，為具體之指摘，必得以對第一審判決之採證認事或用法之正確性產生合理的懷疑，而達到足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之程度（包括提出利己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利之認定），方合乎具體之要求，而為合法之上訴。倘僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等無論矣，即上訴理由所敍述之事由，與訴訟資料之記載不相適合，或所指摘原判決不當或違法情形根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件。此於被告在第一審受有辯護人之協助，該辯護人並負代作上訴書狀之義務者，應認已滿足其訴訟權之保障無虞，而與同屬法律專家之檢察官為被告之不利益所提起之第二審上訴，悉應同受節制濫行上訴之合目的性具體理由之審查。至若在第一審未有辯護人協助之弱勢被告，在兼顧應有受實質救濟機會之訴訟權保障下，第二審於審查上訴理由時，自仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其上訴書狀之真義為何，然後再就上訴書狀之所載與原判決之全貌意旨為綜核、整體性之觀察，供為判斷之準據，俾求取衡平，始無乖於修法之本旨。本件原確定判決已說明第一審認定被告縱有在雲林縣麥寮鄉○○段七六三地號土地上鋪設柏油之事實，亦係因該地號原即為計畫道路，並利用其土地原有通行之狀況，迄未變更使用現狀，造成專供自己或第三人通行之行為，主觀上並無排除土地所有人對該不動產占有之認識與意欲，亦即並無竊佔之故意。被告將上開土地鋪設柏油路面後，雖便利雲林縣麥寮鄉親家社區居○○○○道路，但並無禁止任何人通行之事實，顯見被告鋪設柏油路面，無非係為改善石頭路因為雨天泥濘通行不便之情況，客觀上亦難認係屬排除台灣省雲林農田水利會對該土地之占有或擅將該不動產移歸自己占有，與竊佔罪之客觀構成要件亦不該當，因而諭知被告無罪等情，並未違反法令，或悖離經驗法則與論理法則。檢察官提起第二審之上訴，其上訴理由所指各情，原審援引本院九十七年度台上字第八九二號判決意旨揭示之審查基準，經審認之結果，認為上訴理由書狀所指卷存之調解書第二點，旨在說明被告鋪設之柏油路面因未採架設橋涵方式，可能妨害水利排水，故而必須拆除另申請架設橋涵以供通行，此舉既不足以證明被告先前所為即有竊佔之故意，而以上訴理由書狀所稱之原判決不當或違法之情形並不存在，不符合具體之法定程式要件，業已詳敍其理由之所憑依，自屬第二審法院職權裁量之行使。非常上訴意旨，並未具體指摘原確定判決所為之裁量判斷如何違背法令，仍憑己意，徒就同一事證為相左之認定，尚與提起非常上訴必須以確定判決顯然違背法令之前提要件迥不相同，又所引本院其他個案之法律見解，關於確定事實所援用之法令並無不當，亦與確定判決違背法令之涵義不侔，自不得據為提起非常上訴之理由。本件非常上訴，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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