最高法院九十九年度台非字第六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十九年度台非字第六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十三日第二審確定判決（九十六年度上更㈠字第三○七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第六四六七號、九十四年度偵字第九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按貪污治罪條例第八條第二項前段規定『犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑』。所謂自白，係指對被嫌疑為犯罪事實之陳述；所謂在偵查中自白，係指被告或犯罪嫌疑人對自己被疑為犯罪之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。查被告甲○○於警詢及偵查中已坦白承認其曾偶爾親自或委由乙○○前往本件有女陪侍之場所飲宴，並以彰化縣議會之公款銷帳等事實，被告乙○○於警詢及偵查中亦坦承伊確至本件有女陪侍之酒店飲宴後以公款核銷之事實。參諸被告甲○○、乙○○早於偵查中即分別向檢察官表明願意繳回全部所得財物等語，有檢察官訊問筆錄在卷足憑。又乙○○嗣於（民國）九十六年一月二十四日自動向彰化縣議會繳回所得款項新台幣八十九萬三千七百九十元，亦為原判決事實欄三所記載，則被告二人已符合上開法定減刑之事由，乃原審竟未依前揭條文之規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違誤。固有認需於偵查中繳交所得財物始符合減刑條件者，如貴院九十一年台上字第六四八二號；九十三年台上字第六三二二號判決。惟自修法理由觀察，貪污治罪條例第八條原僅規定『犯第四至六條之罪而自首者，減輕其刑；在偵查中自白者，得減輕其刑』，嗣於八十五年十月二十三日修正第二項為：在偵查中自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。其修正之目的，要在鼓勵公務員於犯貪污罪後勇於自首或自白，俾有助於查獲其他共犯，並對集體貪污具有嚇阻之作用，減少查證之困難，乃修正放寬對自首或自白者應予回饋之寬典。從而，唯有設法放寬或擴大其適用之條件，始足以帶動鼓舞自白或自首之績效，達致修法之目的。按貪污治罪條例第八條第二項有關自白修正之新規定，並無必須同時繳交全部所得之明文規定。倘在適用之際，勉強解釋為偵查中自白與繳交所得之款必須同時或須於起訴前繳交，則其適用條件無異較之修正前更趨嚴苛，影響所及，凡遇有起訴前尚無法確定應繳交之金額或迫不及措（籌）款繳交者，豈非因無法得邀減刑之寬典，反有踟躕不前於自白的負面效果。故實務上多數採取繳交所得財物，未必與偵查中自白同時為之，即使於審理中繳交，仍有本條款減刑之適用者（貴院九十二年台上字第三三二○號；九十三年台上字第一二○二號；九十六年台上字第一八五四號判決；高院九十五年法律座談會第二八號提案初步研討結果）。本件與統一適用法令有關，即有提起非常上訴之必要性（貴院九十七年九月二日決議參照）。二、按審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項定有明文。又審判長於審判期日調查之證據，倘未依法就應調查之證據逐一調查，詢問當事人有無意見，並給予辯論證據證明力之適當機會，竟僅就卷內諸多證人之供述筆錄或文書等，包裹式予以提示並告以要旨，致當事人（包括被告、其辯護人及檢察官）難以逐一表示意見，其訴訟程序之進行顯屬違法（貴院九十四年台上字第六二三一號判決參照）。本件審判長就共同被告、證人之供述筆錄及筆錄以外之書證，採用包裹式之提示並告以要旨（見原審九十七年九月十八日審判筆錄第四、五、十二、十三、十四、十五頁），不惟違反刑事訴訟法第二百八十八條之一第一項規定，並剝奪聲請人及辯護人原依同法第二百八十八條之二規定對每一證據有以辯論其證據證明力適當機會之權利，且有悖於九十四年台上字第六二三一號判決所揭示之意旨。原審採用上開未經逐一合法調查之筆錄、書證等為本件重要判斷之依據，自有違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定而影響判決結果之違法。三、原審就證人蔡大森、林蓮節、李經權、陳小鈴等四人在第二審供述筆錄漏未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定對被告踐行宣讀、告以要旨之調查程序，逕採為判決之基礎，有違同法第一百五十五條第二項規定，將未經合法調查之證據，作為判斷依據，致影響認定事實判決結果之違法（見原審九十七年九月十八日審判筆錄及原判決第十七、十八、十九、二十、二一頁）。四、原審對證人張家豪、張慶忠、黃輝男、莊建忠四人未賦予被告行使對質詰問權之機會，又原審九十七年八月十四日審判期日雖曾對證人林蓮節、陳小鈴、李經權三人踐行交互詰問，但該次審判距前於九十六年十月三十日準備程序間隔十五日以上，原審未依刑事訴訟法第二百九十三條之規定踐行更新審判程序（見原審九十七年八月十四日審判筆錄），上開對證人林蓮節、陳小鈴、李經權之交互詰問，對被告而言，等同未賦予被告合法行使對質詰問之機會，原審逕採該七人供詞為判決基礎（原判決第二六、十七、十八、十九、二一頁），揆之大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，即有違憲法第八條第一項正當法律程序保障刑事被告詰問證人權利之規定。該等七人之供述筆錄，於審判中縱曾向被告宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料，原審採為認定被告犯罪之論據，即有違採證法則，自有違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定之違法。五、按預算法最高主管機關行政院主計處及內政部對特種行業消費之核銷覆函釋示：有關縣議會因應公共關係之需要而至舞廳、酒店消費，可否以實際消費取得之統一發票在縣市議會預算『業務費─公共關係費』項下核銷一案，該所編列公共關係費之核銷，應合於預算所定用途（如預算書所編列『基層機關團體地方人士接待及捐贈』、『公共關係』、『拜訪各鄉鎮仕紳政壇人士及探訪民意』等項目），至所取得之單據是否係其執行公務所必須，應由經費支出機關本於權責認定（見台灣高等法院台中分院九十六年十二月二十五日函；行政院主計處九十七年一月十一日及九十年九月六日覆函；內政部九十年九月十九日函）。

本件消費之核銷，要在合於預算所定議事業務有關之用途，並不以消費場所在特種行業，或其消費項目是否有女陪侍之坐檯費、打賞費而有所限制，仍可依實際消費取得之統一發票或其他憑證在縣議會『業務費─公共關係費』項下核銷。原審就本件核銷是否因議事業務所支出而攸關詐取財物構成要件之關鍵事實之認定顯與主管機關關於適用預算法之詮釋意旨相左，而有誤將消費地點（在特種行業場所消費）或消費項目（支出坐號檯費、打賞費）作為推定其消費是否與『議事業務』無關之基準的違法。又既認定本件消費，縱有順便附帶談及公務，其中坐檯費、打賞費部分之支出，仍不得合法准予核銷，卻未將該坐檯費、打賞費以外其他『便餐』消費部分加以剔除，竟亦一併計列在非法核銷金額之中，亦有不當擴大非法核銷金額之違法。六、本件總務及會計人員早即明知本件核銷單據係牽涉在特種行業場所有女陪侍之憑證，只是誤解該等在特種行業之消費（不問用途如何）概屬不適宜准予公款核銷而已（此項誤解質疑，迨案發後業經行政院主計處、內政部相關主管機關函釋澄清），故而向上級反映質疑，嗣因懍於首長執意交代報報看，方始姑且蓋章准予層轉核銷。其所以准予層轉核銷，非因受被告之『詐騙』而陷於錯誤所致。被告等之行為既非施用詐術使人交付財物，應不構成利用職務上之機會詐取財物罪。原審依貪污治罪條例第五條第一項第二款論罪科刑，尚屬違背法令。七、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又貪污治罪條例第八條第二項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」所謂「如有所得並自動繳交全部所得財物者」，並不以在偵查中繳交者為限，茍已在偵查中自白犯罪，並於審判中自動繳交全部所得財物者，即有上開減輕其刑規定之適用，此為本院統一之見解。本件原判決認定被告甲○○為彰化縣議會議長，有執行地方制度法所規定事項之權責；被告乙○○為彰化縣議會組織自治條例第二十八條設置之秘書，承議長甲○○之命，處理交辦之相關議會事務。被告二人執行上開職務時，均為依據法令從事公務之人員，明知原判決附表一所示台中市之金錢豹酒店、海派酒店、假日酒店、華爾芝及白雪大舞廳，均為有女子在旁陪侍坐檯或跳舞之特種行業酒店、舞廳，前往上開酒店、舞廳消費，須支付陪侍女子、公關小姐高額「坐檯費」、「打賞費」等費用，且該消費之支出顯與「議事業務」無關，純屬個人之娛樂消費，並非預算法第五條所定「依法定用途與條件得支用之金額」或彰化縣議會預算所編列之「法定用途與條件得支用之金額」之經費，其花費不得以公款支應，竟自八十八年十二月起至八十九年十二月間止，共同基於行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及利用職務上之機會，詐取財物之為自己不法所有意圖之概括犯意聯絡，利用甲○○為彰化縣議會之議長，在職務上有權辦理核銷「經常門＼議事業務＼業務管理＼業務費」預算科目之機會，於如原判決附表一所示之時間，先、後或由被告二人一同前往、或由乙○○前往上開店家內，以召公關小姐坐檯陪酒、划酒拳、玩骰子、陪唱歌及陪跳舞等方式，而從事與彰化縣議會公務無關之娛樂行為，並由乙○○先行以現金或信用卡刷卡支付上開消費款（代墊）後，連續施用詐術而推由乙○○委請不知情之助理，將上開從事與公務無關之娛樂消費，以「議長拜訪政壇人士活動招待便餐費」之不實事由，登載於職務上所掌之「彰化縣議會支出憑證黏存單」、「彰化縣議會費用動支申請單」等公文書，提出申請而予以行使，經不知情之彰化縣議會總務人員林承伯、總務主管林金塗、代理主管沈相智、會計人員張美娟、會計主管林有泉及主任祕書徐成庚等人逐級審核後，誤信前開所載之「便餐」等消費係與議會公務有關之費用，乃予以核章，並由知情之甲○○親自批准，向不知情而陷於錯誤之彰化縣議會總務科出納人員請款撥付，而詐取如原判決附表一所示之金額共新台幣（下同）八十九萬三千七百九十元，足以生損害於彰化縣議會對於公務款項請領管理之正確性。嗣乙○○於九十六年一月二十四日自動向彰化縣議會繳回上開詐取之款項八十九萬三千七百九十元等情。因而撤銷第一審之判決，依修正前刑法牽連犯從一重改判論處被告等共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑（甲○○處有期徒刑四年，乙○○處有期徒刑四年六月，均褫奪公權二年）。惟原判決理由既謂被告等在法務部調查局中部地區機動工作組詢問時，均已坦承確曾前往上開有女陪侍之特種行業消費，之後再向彰化縣議會報銷請款（見原判決第二三頁末四行至次頁第五行、第二四頁第八至十行），則被告等顯已在偵查中自白。原判決亦認乙○○在原審更審前，已將上開共同詐取之金額八十九萬三千七百九十元，全數繳回彰化縣議會，有該議會彰會總字第○○○一九六號收據、乙○○書立之繳還說明、彰化縣政府縣庫收入繳款書在卷可按（見原判決第五頁倒數第六至五行、第三四頁第十八至二二行），是被告等在審判中顯已自動繳交全部所得財物。則依首揭說明意旨，本件應有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑規定之適用，原審未適用上開規定予以減輕其刑，即有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告等，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項、第三項所示，以資救濟。至其餘非常上訴意旨所執各詞，原判決或無其所指摘之違背法令情形；或因不致適用法令錯誤而於判決顯無影響；或屬事實認定之範圍而非非常上訴審所能審酌，俱非可據為提起非常上訴之理由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前貪污治罪條例第二條，貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條第二項前段、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十九條，修正前刑法第二十八條、第五十六條，刑法第二百十六條、第二百十三條，修正前刑法第五十五條後段、第三十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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