最高法院九十九年度台上字第三四二六號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三四二六號上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上　訴　人即被　告　甲○○ 選任辯護人　劉烱意律師許兆慶律師詹漢山律師上　訴　人　庚○○ 己○○ 上二人共同選任辯護人　蔡碧仲律師上　訴　人　戊○○　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台中市南屯區○○○○路131之8號選任辯護人　徐鈴茱律師上　訴　人　丁○○（即徐寶瀅）男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省雲林縣斗南鎮○○街62號乙○○　男民國○○年○○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省雲林縣斗南鎮○○街60號丙○○　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省雲林縣斗南鎮○○街60號上三人共同選任辯護人　陳姝樺律師被　　　告　壬○○　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台中市○○○路○段155號5樓之2 選任辯護人　林重仁律師被　　　告　辛○○　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台北縣新店市○○路117巷6弄4 號4樓癸○○　女民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省雲林縣斗南鎮○○街9號子○○　男民國○○年○月○○日生身分證統一編號：Ｚ000000000 住台灣省台北縣板橋市○○街199之1號上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月二十五日第二審判決（九十五年度矚上重訴字第一一二八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三九一二號、第四０九三號、第四四四一號、第四四五九號、第四五三０號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○有罪部分，庚○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○部分，及丁○○違反貪污治罪條例部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回部分：本件原判決認上訴人即被告甲○○、上訴人庚○○、己○○、戊○○、乙○○、丙○○，及丁○○（關於違反貪污治罪條例部分）有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍論處甲○○有調查、追訴職務之人員犯依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受不正利益罪；又有調查、追訴職務之人員犯依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪；又依據法令從事公務之人員，共同藉勢勒索財物；又依據法令從事公務之人員，共同利用職務上機會，詐取財物等罪刑。庚○○共同行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑。戊○○非依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑。己○○共同無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於他人罪刑。丙○○、乙○○非依據法令從事公務之人員共同與依據法令從事公務之人員，藉勢勒索財物罪刑。丁○○非依據法令從事公務之人員共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐取財物罪刑。固非無見。惟查：㈠、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情。原判決理由說明甲○○係屬有調查、追訴職務之人員，所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪（即原判決事實欄貳、參部分），應依同條例第七條規定加重其刑，第一審未予加重，顯有未合。爰審酌甲○○不思國家給予優渥待遇，已足供養家庭溫飽，竟仍貪圖一己享樂，違法亂紀，掌握國家公權力成為斂財之工具，另為謀私利擅行接案，過程中毫不忌憚與當事人交往頻繁，與告訴人聯手打擊被告，竟侈言無礙事實認定，荒唐至極，其寒窗多年得中高位公職，更應珍惜返鄉服務之機會，謹慎將事，以求回饋鄉梓，不思及此，反將家族人員拉入成為共犯結構，為其效勞，視律令章法於無物，嚴重戕害司法純潔公正性，使人民望司法而卻步，非處重刑，要難匡正司法威信，重拾民心向背，及其已婚育有三名子女等由（見原判決第一三九頁第十八至二十行、第一四０頁第十四至二十三行），因而撤銷第一審關於原判決事實欄貳、參部分各量處無期徒刑、有期徒刑十五年之判決，改判仍論以貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，並均量處有期徒刑十五年。惟原判決既認第一審未依貪污治罪條例第七條規定加重其刑，已有未合，且認非處重刑，要難匡正司法威信，然量刑卻較第一審判決為輕或相同，顯有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決理由說明「按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張……等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快……測謊檢查結果之書面報告，即受囑託機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括……⒋受測人身心及意識狀態正常……等要件，即賦予證據能力……編號013.測謊報告（受測人李建志）……編號028.號測謊報告（受測人陳樹吉部分），形式上均已符合……受測人身心及意識狀態正常…均有證據能力等由（見原判決第二十四頁倒數第六行至第二十六頁第一行）；且法務部調查局測謊標準作業程序流程表亦載明「貳、測前會談：二、須填寫『身心狀況調查表』，注意受測人之行為特徵、生理狀態，有疾病特徵時，應注意是否可能影響測試……」等情（見偵字第三九一二號卷㈦第二六二頁）。是受測人之身心及意識狀態是否正常，攸關測謊鑑定報告是否具有證據能力。依卷附李建志、陳樹吉之「測謊對象身心狀況調查表」所載，李建志於受測前一天曾服用治療肝疾之藥物，睡眠時間僅有五小時，而陳樹吉則每日均有服用治療高血壓之藥物，測試前一日睡眠時間欠佳等情（見偵字第三九一二號卷㈦第二六四頁、法務部調查局中部地區機動工作組編號⑯卷）。則李建志、陳樹吉於受測前究係服用何種藥物，該藥物及睡眠狀況不佳是否會影響其身體外部之生理狀況變化，導致呼吸急促、血液循環加速等情狀，丙○○、乙○○、甲○○之辯護人於原審時即執此爭執陳樹吉、李建志之測謊鑑定應無證據能力等情（見原審卷㈣第一七一頁、卷㈤第四十頁）。原判決未予釐清、說明，即認上開測謊鑑定報告均具有證據能力，並以之為甲○○，或甲○○、乙○○及丙○○論罪之基礎（見原判決第七十八頁第二至七行、第一０八頁倒數第十三至七行），自有理由不備之違誤。㈢、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決事實欄記載於民國九十四年四月間，甲○○、張俊彥前往內政部警政署刑事警察局偵查第六隊中部打擊犯罪中心（下稱「偵六隊中打」），當場與張俊彥、庚○○、戊○○等人討論如欲搜索丑○○、梁朝棟此時任職之眾網公司，並取得該案之管轄權，必須先向第一審法院聲請搜索票，甲○○為避免丑○○等人以台灣雲林地方法院檢察署對案件無管轄權為由，聲請移轉管轄，竟違背職務，不簽請移轉管轄，並聽從庚○○找個住在雲林之人，購買上開產品之建議等情（見原判決第七頁倒數第五行至第八頁第五行）。並引用張俊彥於第一審審理時證稱：因為甲○○指示說要蒐證，要買學習機回來作證據，而那東西是幾歲以下小孩才用的到，所以伊才找伊弟媳陳麗津幫忙購買，協助辦案，當時甲○○到「偵六隊中打」辦公室，大家在泡茶的時候，應該是庚○○向甲○○報告說這部分要找雲林的人來買，所以甲○○就指示伊等語（見原判決第四十一頁倒數第三行至第四十二頁第四行），為論斷之依據。然張俊彥於原審審理時則證稱：在「偵六隊中打」討論丑○○違反著作權法案件時，甲○○、戊○○在泡茶區，伊在辦公室中間有隔個一個小屏風，伊有聽到說要找住在雲林的人去買機上盒，伊在第一審作證時雖曾說係庚○○建議的，然因當時隔著屏風，所以伊想這個話應該是承辦人說的，這是伊臆測的等語（見原審卷㈤第一一二、一一三頁）；且甲○○於原審審理時亦證稱：當時在討論中，「偵六隊中打」有員警提出，他們的業務很繁重，是否可以請雲林的偵查員來幫忙，伊說可以找雲林的偵查員來幫忙一些，所謂找雲林的人來幫忙，係指張俊彥那個小組的偵查員，而非一般的消費者，而當時張俊彥就在現場，伊當時就指示他等語（見原審卷㈥第五十七、五十八頁）。上開所證，倘若非虛，則庚○○是否確有提議找住在雲林之消費者購買學習機，即非無疑。原判決不採此部分有利於庚○○之證據，亦未敍明理由，同有理由不備之違法。又原判決事實欄記載甲○○將其不知情之岳父子○○之年籍、身分證、住址等資料告知戊○○，憑以辦理台北縣新店市○○○路四十九號房地過戶，以掩飾其與戊○○直接低價買賣之事實，甲○○藉此掩飾自己因重大貪瀆犯罪所得財產上利益，戊○○則以此掩飾甲○○因重大貪瀆犯罪所得財產上利益等情（見原判決第九頁倒數第八至二行），並於科刑法條部分載明甲○○就此部分係犯洗錢防制法第十一條第一項之罪、戊○○則犯同條第二項之罪（見第一三六頁第十六至十七、二十四至二十五行）。然理由欄僅泛載「另參下列甲○○、戊○○構成洗錢防制法之論述，更可以證明甲○○違背職務之行為與其所收受戊○○交付之不正利益之間具有對價關係……」等語（見原判決第六十九頁第四至七行）外，並未敍明其所憑之依據及認定之理由，亦有疏誤。另原判決事實雖又認定甲○○、庚○○、戊○○、己○○等人，均可得而知丑○○筆記型電腦內，另有與「案情無關之商業機密之電磁紀錄」，甲○○竟違背職務，容許己○○以現購之大容量行動硬碟，將丑○○加密之電腦資料，全數下載並帶走，而庚○○知悉偵查中查扣之證據，不得任意交給非辦案人員帶走，復明知甲○○所下讓戊○○帶走電磁紀錄之指示係違法，竟不敢違抗，而容任戊○○、己○○將其帶走，因而與甲○○共同無故洩漏因利用電腦持有他人之秘密，戊○○、己○○雖無權取得丑○○之電磁紀錄，竟因戊○○與甲○○勾結，乃肆無忌憚，推由己○○下載完畢後並帶走，甲○○、戊○○、己○○因而共同無故取得他人電腦之電磁紀錄，致生損害於丑○○等情（見原判決第十二頁第一至二十三行）。惟上開所謂所謂「與案情無關之商業機密之電磁紀錄」，究係何指，事實欄並未明確記載，已有未合。原判決雖於理由欄引用丑○○於偵查中及第一審審理時證稱：當時伊在「偵六隊中打」辦公室，庚○○就在己○○旁邊，己○○以較大容量的隨身碟當著伊的面下載資料，伊有表示反對意見，因為裡面有伊的商業機密資料，伊跟經濟部申請通過的新台幣（下同）四千萬元科技專案設計書都在裡面，當時庚○○跟伊說不要講話，然後作勢己○○下載資料，伊的筆記型電腦容量非常大，包含伊公司會議紀錄、向政府申請所有專案往返過程，還有伊公司與其他公司的資料，伊有看到己○○拷貝伊的電腦資料等語，可證明丑○○之電腦內確有涉及私人或與案情無關之商業機密資料（如內部開會資料、向經濟部申請通過的四千萬元科技專案設計書等）等由（見原判決第四十九頁倒數第三行至第五十頁倒數第八行）。然依丑○○於法務部調查局南部地區機動組詢問時陳稱：當時是由庚○○將伊被查扣之筆記型電腦交由己○○以攜帶式硬碟下載資料列印查扣，並交由伊簽名，伊不知道己○○到底下載了什麼檔案等語（見偵字第三九一二號卷㈣第二十六頁反面）；及於第一審審理時證稱：伊並沒有看到己○○下載哪些檔案，可是他下載的時間很長等語（見第一審卷㈣第二十四頁）。則丑○○所有之筆記型電腦縱有與「案情無關之商業機密電磁紀錄」，依丑○○上開所證，亦無從證明己○○有連同「與案情無關之商業機密之電磁紀錄」一併下載。原判決就上開有利於甲○○、庚○○、戊○○、己○○之證據，未予採納，並未說明理由，自有未合。而此部分除原判決所引用之丑○○上開證詞外，是否有查扣如丑○○所稱之「內部開會資料」及「向經濟部申請通過的四千萬元科技專案設計書」等，其他與「案情無關之商業機密之電磁紀錄」資料在卷可為佐證，原審未予調查、釐清，亦有調查未盡之違誤。再者原判決雖認本案華城三路四十九號房屋既經拍賣，自應以戊○○承受價格為其計畫售出之底價，據以評價涉案不動產之不正利益若干，戊○○以顯然低於八百七十五萬元之承受價格，將華城三路四十九號房地，以六百萬元之低價賣給甲○○，自有二百七十五萬元之不正利益，可謂極為明確等情（見原判決第六十三頁倒數第十二至十行、第六十六頁第一至二行）。惟依戊○○之辯護人於原審所提出戊○○出售「大台北華城案」之不動產明細表（見原審卷㈢第九十三頁），戊○○全部售出房屋之價格，除四戶高於承受價格外，其餘五十八戶均低於承受價格，而其中承受價格與華城三路四十九號房地相近者，即李紀鳳購買之兩戶（一一二及一一四號，承受價格為八百七十四萬五千元）則約為承受價格之千分之七百二十五。上情如果無訛，原判決以承受價格作為不正利益之計算基準，是否妥適，即非無研求之餘地。㈣、原判決事實欄記載李建志對其住居所接連數次被搜索，其與父母亦被傳喚，已成驚弓之鳥，又恐將被查出飼養保育類野生動物而遭起訴判刑，假釋將被撤銷，亟思送錢擺平官司，乃請李永章代為接洽探知甲○○之意向等情（見原判決第十五頁第七至十五行）；乃理由欄引用李建志於偵查中證稱：後來承辦檢察官（即甲○○）透過朋友向伊說可以擺平這件事等語，為論斷之依據（見原判決第七十三頁第十一、十二行），似認此部分係甲○○主動透過李建志之友人索賄。前後記載不盡相符，亦有理由矛盾之違誤。又原判決理由說明甲○○原係藉端勒索李建志之財物，嗣犯意變更為對於違背職務之行為收受賄賂等由（見原判決第一三八頁第十、十一行）。惟甲○○究係何時變更藉端勒索財物之犯意，為對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，究係於原判決事實所載之「於雲林縣斗南鎮體育場收取李建志轉交之賄款時」、或「九十三年四月六日再度傳喚阮光佑、李建志出庭時」、或「於製作李建志不起訴處分書時」，原判決未明確認定，亦有未合。㈤、原判決事實欄載稱甲○○承辦雲林縣大埤鄉垃圾掩埋場一案，認為可對該案被告陳樹吉施加壓力，從中獲得好處，即與其大哥乙○○、大嫂丙○○等人，共同基於藉勢勒索財物之「概括犯意」聯絡，甲○○先於九十三年四月六日持法院核發之搜索票，對陳樹吉之住處搜索，之後甲○○等三人見時機成熟，於九十三年五月十九日前一、二日晚上八時許，推由丙○○撥打行動電話聯絡陳樹吉，約陳樹吉至丙○○、乙○○所經營之「國寶藝坊」洽談等情（見原判決第十六頁倒數第二行至第十七頁第九行），似認甲○○等人此部分所為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論處；乃理由欄說明丙○○、乙○○與甲○○等人以陳樹吉涉犯垃圾掩埋場弊案而藉勢勒索財物二百萬元，雖分別二次，然實係基於一個犯意接續為之，應僅論以接續犯一罪等由（見原判決第一三八頁倒數第二行至第一三九頁第一行），前後論述不相一致，亦有未當。又貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴。並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收。其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。而交付賄賂之行為，不論行賄人究係對公務員之職務上行為，或違背職務上之行為為之，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵，自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污、澄清吏治之立法本旨有違。原判決理由敍明陳樹吉雖交付二百萬元，但其並非被害人，故無庸諭知追繳，並發還陳樹吉等由（原判決第一四二頁倒數第七行）。惟依原判決事實欄所載「（甲○○）利慾薰心，對陳樹吉表示案子一定會起訴，一審縱使判決無罪也會上訴等語，以此言詞相要脅，丙○○則在旁裝腔幫陳樹吉求情，由於陳樹吉不知……乃『心生畏懼』……決定配合彼等所求……翌日即（九十三年）五月三十一日上午某時，丙○○又透過賴國華、薛宗華傳話給陳樹吉要再準備一百二十萬元，不趕快給錢，當日下午三、四點甲○○就要寫起訴書，以此『恫嚇陳樹吉就範』……」等情（見原判決第十七頁第十四至十七行、第十九頁第九至十一行），陳樹吉似因遭甲○○等人以言詞要脅，心生畏懼，而迫不得已始交付二百萬元，倘若非虛，陳樹吉似為甲○○等人藉勢勒索之被害人。本案陳樹吉究係因畏懼而迫於無奈，或亦有行賄甲○○之犯意，始交付該二百萬元，原審未予調查、釐清，亦未於理由內詳為論述，即遽認陳樹吉並非被害人，亦有疏誤。㈥、原判決事實欄認定八十九年十月二十三日上午十一點，歐振雄開完最後一次庭返家途中，接到丁○○之電話，要其到極旺畫廊一會，甲○○隨即駕駛車號Ｎ三－六七一０號黑色德製ＢＭＷ汽車前來店門口，續向歐振雄誑稱案件已經偵結，可獲不起訴處分，並問錢是否帶來，歐振雄乃將四十萬元交給甲○○點收清楚等情（見原判決第二十一頁倒數第七至二行）；乃理由欄敍明依丁○○於第一審時之證詞，可證丁○○確有收下歐振雄欲打通關節之四十萬元等由（見原判決第一二九頁倒數第十至九行）。就該四十萬元究係甲○○或丁○○所收取，事實認定與理由說明不相符合，已有未當。又歐振雄於偵查及第一審審理時固指稱：甲○○在台灣雲林地方法院檢察署擔任檢察官，並與承辦伊案件之藍獻榮檢察官共用同一辦公室，伊在丁○○之引介下與甲○○在丁○○經營之極旺畫廊見面，甲○○佯稱與藍獻榮檢察官交情很好，其跟藍檢察官瞭解的結果，伊所涉及是小案件，可以不起訴處分，但是要處理，甲○○說可以就四十萬元，三十萬元要給藍檢察官，十萬元其個人要留著等情（見偵字第一二五號卷第七頁、第一審卷㈢第一三二至一三四頁）。然卷附由檢察事務官勘驗歐振雄所提出之錄音帶，該譯文均未提及藍獻榮檢察官，反而一再提及倪彰鴻檢察官（即原承辦檢察官，嗣調任台灣雲林地方法院法官，所留歐振雄之案件由藍獻榮檢察官接辦），有該譯文在卷可查（見偵字第一二五號卷第二十三至二十四頁）。該錄音譯文所談及者，似與歐振雄所證述者略有不符，實情究為如何，原審未予究明，即以歐振雄上開所證，遽為不利於甲○○、丁○○之認定，似嫌速斷。又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。甲○○、丁○○於原審審理時即具狀陳稱：歐振雄錄音譯文中所提及之「劉董」，經查證結果應為劉金樹，並聲請傳喚劉金樹以釐清歐振雄實施錄音之緣由為何？在場目擊何事？為何歐振雄欲交付四十萬元及取回該款項等情（見原審卷㈤第一四三、一五０頁），而丁○○、甲○○與歐振雄就交付四十萬元之原因，及當天歐振雄前往取回款項之過程，所述既有歧異，似有傳喚劉金樹以究明歐振雄所證是否真實而無瑕疵可指，原審以歐振雄與甲○○係在車內談論退款事宜，並無第三人在車上，逕認無傳喚歐振雄之必要，亦有調查未盡之違背法令。上訴意旨指摘原判決上開部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。原判決就甲○○、戊○○、庚○○、己○○不另為無罪諭知部分（即原判決理由欄戊、貳之一、三、四、五、六、七部分。原判決第一四三頁以下），基於審判不可分關係，併予發回。又依原判決事實欄所載（見原判決第六頁第十四至十八行），本案似應係數位光啟科技股份有限公司，以每套學習機二萬五千元出售產品予陽明數位科技股份有限公司，而非陽明數位科技股份有限公司出售產品予數位光啟科技股份有限公司；另原判決第五十頁以下所引用之通訊監察譯文，似為疏漏。案經發回，更審時宜併予注意。貳、上訴駁回部分： 壬○○及子○○、癸○○涉犯洗錢防制法（即華城三路四十九號房地過戶予子○○）部分，暨辛○○涉犯準誣告及公務員登載不實罪嫌，暨甲○○涉犯藉勢向廖錦珠勒索金錢部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、甲○○既係在「偵六隊中打」辦公室泡茶，且被告辛○○也在場時，當場指示庚○○製作陳麗津之假筆錄，庚○○亦依指示製作之，則在甲○○指示庚○○製作上開假筆錄時，辛○○在場做何事？有無聽到甲○○上開指示？有無參與討論並同意如此進行；再者，衡諸經驗法則，庚○○為辛○○之屬下，其製作陳麗津之假筆錄，能否不須經其同意？事後庚○○將不實之搜索票聲請書送由辛○○核章時，辛○○能否謂不知悉搜索票聲請書上記載：「……並由被害人所提供之情資，循線查知購買民眾為陳麗津……」等情，是造假不實，原審未詳為調查上開情事，即認辛○○不構成犯罪，自有查證未盡及理由不備之違誤。㈡、原判決認為「被告壬○○雖介紹甲○○與戊○○認識，及曾受戊○○之託與甲○○電話聯繫，請甲○○提出登記名義人資料給戊○○辦理房屋過戶，但公訴人無法證明壬○○知悉甲○○、戊○○間有關於違背職務之行為之合意，及房屋價格顯與市價不相當而有不正利益，當無由構成幫助戊○○向甲○○交付不正利益，自難課以貪污治罪條例第十一條第一項之幫助罪，應為壬○○無罪之諭知」；然原判決又認為「從上開九十四年五月二十六日甲○○與壬○○之電話通聯內容，可知聲請搜索票被法院駁回之事是戊○○所告知，壬○○再打電話問甲○○詳情，可見壬○○是事後才知道。」等由。壬○○既然事後有打電話問甲○○詳情，其必然已知甲○○已用不法之手段在幫忙戊○○；參以壬○○供稱：「甲○○也有買一戶，買了六百多萬元左右，甲○○也是透過戊○○買的，但我不知道市價多少，但以市價來講確定有比較便宜」等語，壬○○既自承甲○○向戊○○購買之房屋確比市價便宜，則其應知該房屋之買賣已含有不正利益；另從九十四年五月十一日甲○○與壬○○之通聯譯文，亦可見甲○○對辦理房屋過戶之事，尚有顧忌，而壬○○雖認為一事（指偵辦戊○○之案件）歸一事（指向戊○○買房子過戶之事），但其既聽到甲○○上開說詞，應是知悉戊○○售價有極大之折讓，或了解甲○○與戊○○間應有不法情事。綜上，應可確認壬○○知悉甲○○、戊○○間有關於違背職務之行為之合意，及房屋價格顯與市價不相當，而有不正利益之情事，自當構成幫助戊○○向甲○○交付不正利益而應課以貪污治罪條例第十一條第一項之幫助罪，原判決為壬○○無罪之諭知，自有判決理由矛盾之違誤。㈢、原判決雖為被告子○○、癸○○無罪之判決。然原判決既認定子○○、癸○○編造謊言，謂華城三路四十九號房屋是子○○實質出錢買受，而非子○○、癸○○在不知情之情況下受託登記該房屋等由。則衡諸經驗法則，苟子○○、癸○○並不知該屋是甲○○重大犯罪所得，其二人何須編造謊言，謂上開房屋是子○○實質出錢買受；況子○○為甲○○之岳父、癸○○為甲○○之妻子，且原判決亦敍明癸○○曾與戊○○聚餐，或曾依甲○○之指示帶戊○○到台灣雲林地方法院檢察署找甲○○，則其二人必然知悉甲○○、戊○○間對於偵辦之案件，有違背職務之合意，且知道甲○○偵辦戊○○案件之弊端，與收受戊○○給予之房屋價差不正利益，有必然連結關係，原判決卻對子○○、癸○○逕為無罪之諭知，亦有判決理由矛盾及判決違背經驗法則之違誤。㈣、廖錦珠歷次之證詞，對於有交付賄款之基本事實從未改變過，雖對於交付賄款之金額、方式、賄款之來源等細節，或囿於時間、記憶等情境未能前後一致，但並不影響其交付賄款之事實，原審未詳查廖錦珠交付賄款之確實數額、方式等情，即全盤否認廖錦珠之證詞，遽為徐維獄此部分無罪之諭知（即原判決第一七九至一八八頁理由欄戊、參之部分），亦有調查未盡及理由不備之違法等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。本件原判決以辛○○否認有公訴意旨所指之準誣告及公務員登載不實之犯行，壬○○否認有幫助關於違背職務行為，交付不正利益之犯行，子○○、癸○○否認有洗錢之犯行，甲○○否認有藉勢向廖錦珠勒索財物之犯行；辛○○辯稱：伊是被拘提後，經詢問是否認識陳麗津，才知道陳麗津去買學習機，聲請搜索票是承辦人的意思，聲請書要經過每個層級核章，庚○○把公文拿過來，伊看到副組長核章過，就蓋了，伊沒有仔細看，大概看一下，看誰有蓋章，有無疏漏，對內容沒有印象，伊根本不知道有陳麗津的筆錄存在等語，壬○○辯稱：本案都是戊○○與甲○○間之事情，伊並不清楚，至於二百二十萬的裝潢費是伊要支付戊○○的費用，但是尚未清償，伊並未居中牽線戊○○行賄甲○○等語，子○○、癸○○辯稱：華城三路四十九號之房屋確係子○○所購買，伊等並未犯罪等語，甲○○辯稱：伊並未指派劉穎杰前往索賄，且對劉穎杰前往索賄一事不知情，亦未從劉穎杰處取得任何金錢，而廖錦珠從警詢、偵訊及法院審理時，從未供述伊向其索賄之事，況廖錦珠從未交付任何款項給伊，故縱使廖錦珠有交付款項給第三人，亦與伊無關，廖錦珠所為之陳述前後不一，更無提出其賄款來源，其就交付賄款之時日、金額、如何分攤等重要情節，前後供述不一，且嚴重矛盾，故其供述亦不能做為認定伊有罪之證據等語。而經查：㈠、戊○○支付六萬九千八百二十元作為購買產品之資金，由張俊彥找陳麗津於九十四年四月二十一日前往台中世貿展場向東華科技股份有限公司，購入學習機一套，於同月二十八日依指示裝機在陳麗津位在雲林縣斗六市○○路三七０號之租處，僅係將來製作陳麗津筆錄之前階段行為，縱使陳麗津原無購買產品供己使用之意願，只是受張俊彥之請託配合警方辦案，對於是否購買雖非出自其決定，但既未轉化成供述證據，尚不能成為獨立之證據方法，公訴人認此形成證據過程之階段行為，即該當偽造刑事案件證據，尚有誤會。庚○○所製作欲聲請搜索陳麗津住處之搜索票聲請書，其內容固有不實，然依庚○○、張俊彥、戊○○、甲○○於第一審之證詞，上開證人證述甲○○指示張俊彥找人購買學習機時，辛○○是否在場，並不一致，亦不肯定，而辛○○縱使在場，也不能證明辛○○有參與討論，並同意如此進行。而陳麗津之筆錄，依庚○○於第一審之證詞，庚○○於製作陳麗津筆錄時，並未告訴辛○○，聲請發搜索票時，亦未附陳麗津之筆錄等情以觀，該案既由庚○○主辦、主導，辛○○要無從對於各項辦案細節，均能瞭若指掌，是其縱於庚○○送閱之搜索票聲請書核章，亦難謂其知悉搜索票聲請書上記載：「……並由被害人所提供之情資，循線查知購買民眾為陳麗津……」等情，是造假不實，而基於犯意之聯絡，予以核章，自難課以刑法第二百十三條之罪責。㈡、甲○○就戊○○部分所為違背職務之行為，子○○、癸○○均供稱不知情，公訴人並未舉證渠等參與討論，或親身參與其間，且甲○○於第一審審理時亦證稱：伊沒有向子○○或癸○○說，伊正在偵辦丑○○詐欺案，他們都不知道等語；況子○○遠在北部，實不可能知道甲○○承辦戊○○案件之過程，其對於戊○○售出華城三路四十九號之實際房價若干，毫無概念可言，自無可能得知有何不正利益。又癸○○雖是甲○○之配偶，但甲○○未必會將偵辦戊○○案件之細節均告知癸○○，癸○○雖曾與戊○○有過接觸，如聚餐或曾依甲○○之指示帶戊○○到雲林地檢署找甲○○，但亦不能因此逕為推斷癸○○定知悉甲○○、戊○○間對於偵辦之案件，有違背職務之合意，執此要無從導出癸○○知悉甲○○偵辦戊○○案件之弊端，與收受戊○○給予之房屋價差不正利益，有必然連結關係之結論。至於子○○、癸○○編造謊言，謂華城三路四十九號房屋是子○○實質出錢買受云云，以子○○、癸○○亦身為被告，彼等企圖將該房屋導向係子○○親自向戊○○購買之情節，以撇清刑責，非難想像。又甲○○所犯之罪極重，依常理，子○○、癸○○不可能吐出實情，任何可使甲○○脫身之行動，都是值得一試，彼等編造謊話，雖屬坦護甲○○，並不可信，也不能因而推測，或想當然耳，認定彼等必知悉該房屋是甲○○重大犯罪所得，而基於掩飾之動機，配合甲○○、戊○○辦理過戶，公訴人起訴子○○、癸○○涉犯洗錢防制法第九條第二項之罪嫌，尚屬無法證明。㈢、九十四年四月間在「偵六隊中打」辦公室，由甲○○指示張俊彥找家住雲林之人購買學習機之事，當時在場之甲○○、庚○○、張俊彥、戊○○等人，均未有人供稱壬○○在場，公訴人亦無法證明壬○○曾參與討論，或事先知悉甲○○為創設台灣雲林地方法院檢察署有管轄丑○○、梁朝棟違反著作權法、詐欺案件之目的，而違背職務找住於雲林縣之陳麗津擔任人頭，購買學習機之事實。又從九十四年五月二十六日甲○○與壬○○之電話通聯內容，可知聲請搜索票被法院駁回之事，是戊○○所告知，壬○○再打電話問甲○○詳情，足見壬○○是事後才知道此事，公訴人亦無法證明壬○○曾參與討論要搜索丑○○公司之事，及壬○○事先知悉甲○○交代庚○○要將陳麗津之住所列為搜索地點，而違背職務，以上開不實之搜索票聲請書向法院聲請搜索票之事實。拘提丑○○、梁朝棟後，在眾網公司搜索及甲○○在「偵六隊中打」指示下載丑○○筆記型電腦內之資料，並同意讓戊○○帶走之過程，則係甲○○之指示，壬○○並未在場，自無從參與或事先知情，況公訴人亦未將壬○○列為此部分犯行之共同正犯，自應認壬○○與此事件無關。依戊○○於第一審之證詞，亦無法證明戊○○有告訴壬○○關於華城三路四十九號房屋之鑑定價格若干，或中華成長二資產管理股份有限公司以八百七十五萬元承受該戶房屋之必要，因此壬○○不一定知道戊○○賣給甲○○之價格究竟便宜多少，或有多少之價差。壬○○於偵查中雖供稱：甲○○也有買一戶，買了六百多萬元左右，甲○○也是透過戊○○買的，但伊不知道市價多少，但以市價來講確定有比較便宜，但伊不知是不是有比戊○○買的債權便宜，而甲○○是伊的好朋友，所以伊有請戊○○以比較便宜的價格賣給甲○○，算是看伊的面子，算甲○○比較便宜等語。壬○○對於甲○○買的房價稱是六百多萬元，要與戊○○實際賣出之六百萬元有誤差，可見其對實際售價多寡並不是很清楚。另稱不知該屋之市價若干，卻又稱以市價來講確定有比較便宜，應屬猜測，參以其稱「我不知是不是有比戊○○買的債權便宜」等語，更佐證壬○○無從得知戊○○是否以低於承受價格，或顯然低於市價，將房屋賠價讓售予甲○○。至於其請戊○○以比較便宜的價格賣給甲○○，應係客套話，要非不盡情理，尚不能據此認為壬○○知悉價格與市價有極大之落差，明知不正利益存在。況公訴人無法證明壬○○知道甲○○所為之違背職務行為為何，及壬○○知道有不正利益等情，則此兩者之對價關係，壬○○更不可能知道。再從九十四年五月十一日甲○○與壬○○之通聯譯文，可知甲○○對過戶之事，尚有顧忌，而壬○○倒是認為一事（指偵辦戊○○之案件）歸一事（指向戊○○買房子過戶之事），兩者間沒有關係，應是不知戊○○售價有極大之折讓，或認甲○○與戊○○間沒有不法（即前所論述壬○○不知甲○○有違背職務之行為），就無須作太多之聯想，因此一再表明不要把兩件事扯在一起，顧慮太多。另從九十四年五月二十六日之通聯觀之，則係戊○○先知道聲請搜索票被駁回之事，戊○○再告知壬○○，乃請壬○○向甲○○問清楚，戊○○何以知道搜索票被駁回之事，反而壬○○卻後知後覺，可證戊○○尚另有管道知道案件偵辦之過程，並不是所有的訊息都是由壬○○傳達給戊○○，當係合理之推論，若如此，壬○○不知甲○○與戊○○間有關於違背職務之合意，即非不可能。至公訴意旨另謂：戊○○為答謝壬○○牽線勾結行賄檢察官違背職務，乃花費二百二十萬元為壬○○裝潢台北縣新店市○○○路九巷五、七號房屋云云，惟為壬○○、戊○○所否認，且戊○○於第一審所證並沒有說要送裝潢費給壬○○等情，亦核與壬○○於第一審供稱之情節相符，何況公訴人亦未舉證證明戊○○有免費替壬○○裝潢房屋之事。壬○○雖介紹甲○○與戊○○認識，及曾受戊○○之託與甲○○電話聯繫，請甲○○提出登記名義人資料給戊○○辦理房屋過戶，但公訴人無法證明壬○○知悉甲○○、戊○○間有關於違背職務之行為之合意，及房屋價格顯與市價不相當，而有不正利益，當無由構成幫助戊○○向徐惟嶽交付不正利益，自難課以貪污治罪條例第十一條第一項之幫助罪。㈣、廖錦珠歷次證述前後不一，其就劉穎杰索賄過程，究係劉穎杰親自前來，經雙方敲定交付賄款之方式，或另有第三人從中傳遞訊息，所為供述前後不符；就交付賄款之金額，究係一百三十萬元抑或一百四十萬元，及該賄款是一次給付，或分二次給付之情節，亦不吻合；就賄款之資金來源，該一百三十萬元或一百四十萬元之賄款，究係從順貿砂石行之周轉金或立洋砂石行，或是立洋砂石行、順貿砂石行該二家公司之周轉金共同付出，亦見齟齬；就交付賄款是否曾與楊國寬或係與立洋公司之股東商議，亦有未合；就賄款金額分擔及如何償還部分，先供稱係由立洋砂石行負擔，嗣又供稱是由立洋砂石行及順貿砂石行各負擔一半賄款。廖錦珠之供述前後歧異，顯有瑕疵。又證人林承朋並未親自參與交付賄款，關於為何要交付賄款、應交付賄款若干，如何交付等事項，皆由廖錦珠告知，林承朋之證詞，並無法證實廖錦珠是否實際付出賄款。劉穎杰之台灣土地銀行斗六分行帳戶，固於九十年一月三十一日及九十年五月二日各存入五萬元，九十年六月二日再存入十萬元等情，雖廖錦珠曾證述：伊從八十九年九月開始交付每月三十五萬元之賄款，而其中五萬元是劉穎杰的等語，惟此帳戶亦未查出每月有五萬元固定之存入金額，難謂與此有關。廖錦珠二０００年筆記本之八十九年十一月二十八日雖記載：「1,300,000 林議員」，惟亦與本案無關，無法為不利甲○○之認定證據。綜上證據判斷，廖錦珠之證述有如上重大之瑕疵，又無其他證據足以佐證其所述之真實性。則公訴人起訴甲○○涉犯此部分藉勢勒索財物罪嫌之證據不足，自應為無罪之諭知。此外，復查無其他積極證據足以證明辛○○、壬○○、子○○、癸○○、甲○○確有公訴意旨所指此部分犯行，因認不能證明渠等犯罪，而維持第一審諭知渠等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敍其論斷之理由，所為論斷亦有卷內資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查，原判決認辛○○、壬○○、子○○、癸○○、甲○○此部分之犯罪尚屬不能證明，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為判斷之理由，所為論斷，核無違背經驗法則、論理法則，亦無理由矛盾或不備之違法情形。上訴意旨就原審依憑卷內資料所為採證認事職權之合法行使，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，自非適法之上訴理由。衡以前開說明，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 辛○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務行為收受不正利益罪、刑法第三百五十九條之無故取得他人電磁紀錄罪部分；及子○○、癸○○涉犯行使偽造私文書部分；暨癸○○出售甲○○所有車號八二六九－ＪＺ之德製ＢＭＷ自小客車涉犯洗錢防制法部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官因辛○○、子○○、癸○○違反貪污治罪條例案件，不服原審判決，於九十八年九月十六日提起上訴，惟就辛○○、子○○、癸○○涉犯此部分罪嫌，經原審判決無罪部分，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。 辛○○涉犯刑法第一百六十五條之偽造刑事證據罪、同法第三百十八條之一之無故洩漏利用電腦知悉他人秘密罪部分；癸○○、子○○涉犯刑法第二百十七條之偽造印文罪；丁○○犯詐欺罪（即原判決事實欄肆、五）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。㈠、本件公訴人起訴辛○○及癸○○、子○○涉犯此部分之罪嫌，其最重本刑為有期徒刑二年、三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。㈡、丁○○此部分犯行，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。既經第二審判決，亦不得上訴於第三審法院，丁○○猶提起上訴，自為法所不許，亦應予駁回。丁○○上訴意旨略稱：原判決雖認丁○○犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務詐取財物罪（即上開發回部分），然上開二罪間，其法律關係為何，有無裁判上之一罪關係；原判決於事實欄並未認定丁○○係「另行起意」，於理由內亦未敍明「犯意各別，應分論併罰」等由。惟主文竟諭知二罪，原判決主文之宣示與事實記載及理由說明，不相適合，自有理由矛盾之違背法令。丁○○所犯上開二罪是否有裁判上一罪之關係，得否分割為數個訴訟客體，原判決事實認定不明，顯然難以判定，故應將此部分詐欺取財罪連同其所犯之利用職務詐取財物罪，併予發回等語，指摘原判決此部分違法。惟查原判決主文既宣示二罪，且於理由欄適用法條部分，引用修正前刑法第五十一條第五款（即數罪併罰），而未引用修正前刑法第五十六條規定（即連續犯），更於判決文末記載「丁○○詐欺部分不得上訴」。再者，原判決事實欄部分亦無修正前連續犯主觀構成要件之「概括犯意」記載，理由欄亦未敍明丁○○所犯上開二罪，應依修正前連續犯規定論以一罪等由。足見原判決顯係認定丁○○所犯上開二罪，犯意各別，應分論併罰。原判決疏未說明數罪併罰之理由，而有微疵，然於判決本旨並不生影響。上訴意旨未綜觀全判決意旨，執此無關判決結果之枝節指摘原判決違法，自屬無據，併予敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。中華民國九十九年六月三日最高法院刑事第十三庭審判長法官賴忠星法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年六月九日K

最高法院九十九年度台上字第三四二六號

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