最高法院九十九年度台上字第五四九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四九四號

上訴人

乙○○

選任辯護人

李靜怡律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第九二七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即原判決附表三編號三、四、九、十一、十三、十四所示乙○○販賣第三級毒品，及附表四編號一至三所示乙○○、甲○○販賣第三級毒品）部分：本件原判決認定上訴人乙○○有原判決附表三編號三、四、九、

十一、十三、十四所示販賣第三級毒品犯行，及上訴人乙○○、甲○○有原判決附表四編號一至三所示販賣第三級毒品犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○販賣第三級毒品罪刑（乙○○部分共九罪，甲○○部分共三罪），固非無見。

惟查科刑之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘理由說明與事實記載或卷內資料不相適合，即屬判決理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決係以陳志民於警詢、偵查中之證詞，及乙○○、甲○○於警詢、偵查中之自白，朱偉宏於警詢之證詞，作為認定乙○○有原判決附表三編號三、四、九、十一、十三、十四所示販賣第三級毒品犯行，及乙○○、甲○○有原判決附表四編號一至三所示販賣第三級毒品犯行之佐證（見原判決第七頁倒數第五行、第八頁以下理由欄貳、甲、二之㈠、㈡部分）。然依陳志民於偵查中證稱：民國九十八年一月二十六日七時五十三分九秒（即原判決附表三編號三）這次沒有交易完成，因為伊要欠錢，乙○○不讓伊欠，同年一月二十八日七時五十三分四十秒及七時五十五分三十二秒（即原判決附表三編號四）這次也沒有，伊也是說要欠錢，但乙○○不肯，所以沒有拿，同年二月九日九時十九分四十八秒（即原判決附表三編號九）這次也沒有，當時到場後，伊跟乙○○說欠兩個，他不讓伊欠，本來想要拿新台幣（下同）四百元給他，可是他不讓伊欠，伊想說算了，同年二月十五日八時十六分十七秒（即原判決附表三編號十一）這次沒有印象，通聯中雖有提及伊要拿錢給乙○○，可能是開玩笑，同年二月二十四日十時十分三十八秒（即原判決附表三編號十三）這次也沒印象，通聯中之對話有時候是半開玩笑，同年三月九日八時三十六分五十八秒（即原判決附表三編號十四）這次亦無印象等語（見偵字第九二七一號卷第一八八至一九一頁）；及朱偉宏於警詢證稱：伊都是向乙○○購買一粒眠，伊與甲○○不熟，只知道他是乙○○的朋友，九十八年一月四日、九日之通訊監察譯文，係伊跟乙○○聯繫購買一粒眠之通話內容，該二次均有交易完成，九十八年一月九日之通訊監察譯文，係伊要跟乙○○購買愷他命，但該次沒有完成等語（見第一審卷第一六四至一六六頁）。倘若非虛，陳志民雖與乙○○有為上開通聯內容，然於實際交易（即原判決附表三編號三、

四、九、十一、十三、十四）時，乙○○並未交付第三級毒品予陳志民；而與朱偉宏交易毒品者似僅有乙○○一人，且原判決附表四編號三部分，乙○○亦未交付毒品予朱偉宏。原判決以陳志民於偵查中及朱偉宏於警詢之證詞，資為證明乙○○於原判決附表三編號三、四、九、十一、十三、十四，及原判決附表四編號三所示部分，已將毒品交付予陳志民、朱偉宏，暨原判決附表四編號一至三所示之交易方式，均係由甲○○負責交付毒品等情，似與卷內資料不符；且就上開有利於乙○○、甲○○之證詞未予採納，亦未說明理由，自有理由矛盾併不備之違誤。再者，原判決雖引用乙○○、甲○○於警詢、偵查中自白：乙○○有將愷他命放在甲○○住處，如果有人要購買，乙○○會聯絡甲○○，要甲○○將愷他命交給購買者，亦有購買者會直接與甲○○聯絡購買愷他命，乙○○會免費提供甲○○施用愷他命等語，作為其二人共同犯原判決附表四編號一至三所示犯行之證據（見原判決第九頁第一至十二行），惟乙○○、甲○○上開概括性自白，是否足以為其二人共同犯罪之佐證，已非無疑。況上開概括性之自白，亦僅提及於其二人曾共同販賣愷他命等情，與其二人於原判決附表四編號一、二所示販賣硝甲西泮之犯行，似無關聯。原判決逕以其二人上開概括性之自白，遽認甲○○與乙○○有上開共同販賣硝甲西泮之犯行，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。又原判決附表四編號一、二所示部分係記載乙○○、甲○○共同販賣「硝甲西泮」予朱偉宏，乃事實欄卻記載其二人共同販賣如原判決附表四編號一、二所示之毒品「愷他命」予朱偉宏，其前後記載不相一致，案經發回，更審時宜併注意及之。

二、上訴駁回（即原判決附表一、二及原判決附表三編號一、二、五至八、十、十二、十五）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略稱：㈠、陳志民於警詢、偵訊及原審審理時已明確表示原判決附表三編號一、六所示之第三級毒品愷他命交易並未完成，其證述內容前後一致，並無原判決所稱事後迴護乙○○之情形。又乙○○雖有施用毒品之習慣，然持有毒品尚不足以證明即有販賣毒品之行為；而乙○○與陳志民雖互有電話通聯，然二人既為朋友，彼此間有電話聯繫並不違常，豈能執此認定乙○○有上開販賣之犯行。原判決就陳志民上開有利於乙○○之證詞不予採納，並未說明理由，逕以乙○○於第一審之自白作為有罪判決之唯一證據，而未查該自白是否與事實相符，顯有違背證據法則。㈡、原判決理由欄敍明乙○○主觀上有營利之意圖等由，然於事實欄卻記載並無證據證明購入MDMA、愷他命、硝甲西泮時，即有販賣以營利之意圖等情，其事實認定與理由說明不盡相符，已有未合。而販入之價額又有何無法調查之情形？

如居間轉手未獲利，尚非無以轉讓行為認定之可能。原審就乙○○有無營利之意圖未予詳查，亦有調查未盡之違誤。㈢、卷附（第一審卷第一七一至一七六頁）0000000000號行動電話之通訊監察譯文表，並無記載法院核發之通訊監察文號，亦未記載製作之日期，又無製作人之簽名，顯與法律規定之文書製作程式不合。又該通訊監察譯文是否合乎刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定而有證據能力；及原判決另援引之高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，究係依刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之五，或同法第二百零六條之規定，而具有證據能力。

原判決均未說明理由，僅籠統說明「……縱無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告……或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定……具有證據能力」等由，即逕採該通訊監察譯文及檢驗報告為乙○○不利之認定，亦有不適用法則之違誤。㈣、依原判決附表三編號三、四所載，足見每包愷他命之價錢應係三百元，則原判決附表三編號一部分認定每包愷他命四百元，不知依據為何；又原判決附表二十九所示之譯文係記載：「你拿二百找我」，究係以五百元找二百元？抑或一千元找二百元？尚有疑義，原判決附表三編號二部分又憑何認定每包愷他命之價錢亦係四百元；另原判決附表三十三所示之譯文則記載：「……那樣七百，就二個」，何以原判決附表三編號六部分卻推論每包愷他命為三百元；而原判決附表七所載之通話時間係九十八年十二月四日十九時三十二分二十五秒，然原判決附表一編號一部分之販賣時間卻認定為九十七年十二月四日二十二時二分。原判決此部分之事實認定與卷內資料不符，亦有理由矛盾之違法。㈤、原判決附表一編號十雖認定乙○○販賣三包、一千元之愷他命予張００，然依原判決附表十六所示之通訊監察譯文，該內容僅係張００向乙○○為購買毒品之要約，乙○○縱使承諾出售，仍有待電話之聯絡，然觀九十七年十二月十四日後，二人並未有後續之電話聯繫，原判決竟論以既遂，亦與證據法則有違。㈥、本件愷他命之販賣期間為「九十七年十二月四日至九十八年三月十一日」，MDMA之販賣期間為「九十八年一月六日至九十八年一月十一日」，則本案所查扣之愷他命、MDMA應於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，原判決附表一至附表三所示判決主文欄中，均載有「扣案如附表五編號一之毒品沒收銷燬」及「扣案如附表五編號五所示之毒品沒收銷燬之」

，亦有疏誤等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定乙○○有其事實欄所載此部分犯行，係依憑乙○○於第一審之自白，證人張００、尤昆信、陳志民於警詢及偵查中之證詞，以及卷附高雄市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告及原判決附表七至二十九、三十二至三十五、三十七、三十九、四十二所示之通訊監察譯文，暨原判決附表五（除編號四以外）所示扣案之物等證據資料，予以綜合判斷，認乙○○此部分犯行堪以認定。並指駁、說明乙○○於原審時改稱：原判決附表三編號一、六所示部分沒有販賣予陳志民云云，為卸責飾詞，並無足取；陳志民於原審時改稱：只有向乙○○購買五、六次云云，係事後迴護之詞，不足憑採；原判決附表三編號六、七、十、十二所示部分，因無確切之販賣金額，依「有疑利於被告」原則，以愷他命一包三百元計算；乙○○此部分販賣第二級、第三級毒品之行為何以有營利之意圖等由甚詳。又以核乙○○此部分所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（四罪）、同條第三項之販賣第三級毒品罪（二十六罪），原判決附表一編號十九所示部分，應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從情節較重之販賣第二級毒品罪論處，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重），再依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，於法定刑度內，酌情量處其刑（主刑均處有期徒刑），併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，即得以該通訊監察譯文為論罪之依據。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（毒品）檢驗報告，係於偵查中檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項前段規定囑託該醫院鑑定扣案毒品之成份所提出之檢驗報告，有台灣高雄地方法院檢察署檢體送驗單在卷可查，該檢驗報告屬同法第二百零六條第一項規定之鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，依法自有證據能力。

原判決就此部分證據能力之說明，縱有如上訴意旨所指摘未盡妥適之處，惟與原判決認定其具有證據能力之結果不生影響，自不得執此為合法之上訴理由。又依卷附通訊監察書及附表之記載，本件司法警察就0000000000號行動電話所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。而卷附0000000000號行動電話之通訊監察譯文表（即第一審卷第一七一至一七六頁），係節錄自附於高雄市政府警察局少年警察隊高市警少隊字第０九八００一四八三號卷內通訊監察譯文表（該卷第九十二至一六九頁）之部分內容，該警卷內之通訊監察譯文表上已詳載台灣高雄地方法院核准之文號（九十七年雄地聲監字第二四一六號）、通訊監察之時間及製作人之姓名（林瑋崇），雖未依刑事訴訟法第三十九條規定，一併記載其製作之年、月、日，並由製作人簽名，致略有瑕疵，然乙○○及其辯護人於原審時對該譯文內容之真實性並未爭執，原審就該譯文復已依法踐行調查證據程序，則原審採為論罪依據，核無違誤。雖該譯文之製作方式略有微疵，然與原判決結果不生影響，亦不得據為適法之第三審上訴理由。再者，該通訊監察譯文，係針對具體個案為之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第一百五十九條之三所定特信性文書之要件有間，自無贅予說明具有證據能力之必要。原判決未說明該通訊監察譯文具有證據能力之理由，亦無理由不備之違法。㈡、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。

陳志民於九十八年六月九日偵訊時，已證稱：「（問：這部分通訊內容〈即門號0000000000號電話於九十八年一月二十五日七時三十四分十秒、七時五十六分五十四秒《即附表三編號一、二》之通訊監察譯文〉所指為何？）這一天應該就有了，他（乙○○）拿兩包Ｋ他命給我……這次應該是一包四百元，兩包八百元，是在他家門口拿的。」等語；觀之原判決附表二十八、二十九之通訊監察譯文，益徵陳志民已於九十八年一月二十五日下午七時三十四分許，先向乙○○購得一包愷他命，嗣因陳志民之友人亦需要愷他命，陳志民乃於二十二分鐘後（即同時五十六分許），再向乙○○購買另一包之愷他命無疑。又依陳志民於偵查中證稱：原判決附表三編號六該次，乙○○有交付一包愷他命給伊，因伊沒有錢，乙○○乃讓伊賒欠等情，足見乙○○已將毒品交付予陳志民；而陳志民自該次交易後，又多次向乙○○購買毒品，衡諸交易常情，陳志民事後應已償還該次積欠之款項，參以陳志民嗣於原審時亦證稱；該次有完成交易等語，亦可得證明；再佐以乙○○於第一審審理時亦坦承有原判決附表三編號一、六所示之犯行不諱。原判決綜合上開卷證資料，認乙○○確有此部分犯行，而未採納陳志民於原審時證稱：九十八年一月二十五日（即原判決附表三編號一、二部分）只有與乙○○交易一次愷他命，當天為了完成這次交易，所以打了二通電話云云，核屬原審證據取捨與事實判斷之適法職權行使，並無違背經驗法則及論理法則，自無上訴意旨所指摘違背證據法則之違法情形。又原判決附表三編號一、二所示部分，陳志民係以每包愷他命四百元之價格向乙○○購得等情，已據陳志民證述如前，核與乙○○於第一審審理時供述之情節相符，上訴意旨指摘原判決憑何認定該二次之交易款項為四百元云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。再者，依陳志民於偵查中證稱：伊向乙○○購買之愷他命，價錢並不一定，都是三百元或四百元等語，原判決認定原判決附表三編號六之部分，每包愷他命之價格應為三百元，已於理由欄內敍明其所憑之理由。上訴意旨指摘依通訊監察譯文所示，該次愷他命之價格每包應係三百五十元云云，顯係為自己之不利益上訴，亦非適法之上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第四條所規定之販賣罪，祇要行為人有營利之意圖，將毒品販入或販出，有一於此，其犯罪行為即已完成。原判決認定本案並無證據足以證明乙○○係基於營利之意圖而購入毒品，然乙○○嗣另行起意，基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，而販賣此部分之第二級、第三級毒品予少年張００、尤昆信、陳志民等人，自應構成販賣第二級、第三級毒品罪等情，認事用法並無違誤。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，僅擷取原判決事實欄部分記載，漫指原判決理由矛盾，自非合法之上訴理由。又查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文；而愷他命係第三級毒品，為違禁物，不論屬於犯罪行為人與否，均應沒收，刑法第三十八條第一項第一款、第二款亦有明定。本案查扣之MDMA、愷他命既分屬第二級、第三級毒品，原判決依法於相關各罪主文欄內宣告沒收銷燬之或沒收，依法尚無不合，自無判決適用法則不當之違誤。㈣、依卷附通訊監察譯文表所載，原判決附表一編號一所示之通聯時間應係九十七年十二月四日二十二時十二分九秒，原判決附表七將通聯時間載為九十八年十二月四日十九時三十二分二十五秒，顯係誤載，而於判決本旨並不生影響，核屬原審得以裁定更正之事項。上訴意旨執此無關枝節指摘原判決違法，亦屬無據。㈤、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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