臺灣臺東地方法院104年度訴字第74號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第74號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

潘秉疄

選任辯護人

李百峯律師（經財團法人法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1319號），本院判決如下：

主文

事實

一、潘秉疄明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，其為賺取買賣間之差價，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表編號1至6所示之交易時間、地點，以附表編號1至6所示之交易方式、毒品種類、數量及價值，分別販賣附表所示之第二級毒品甲基安非他命與附表編號1至6所示之販賣對象吳源成、蔡鴻志、陳志華及楊良台，合計販賣第二級毒品甲基安非他命共6次，均收取金錢及財物，而完成交易得逞，所得之金錢為新臺幣（下同）3,000元及財物為線上星城遊戲虛擬遊戲幣13萬分。嗣經警依法對潘秉疄持用之門號0000-000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、對於證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告潘秉疄、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第53頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告潘秉疄對於如附表所示之犯罪事實，業已於本院行準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人吳源成、蔡鴻志、陳志華及楊良台於警詢時、偵查中之證述相符，並有潘秉疄持用之門號0000-000000號行動電話與證人吳源成、蔡鴻志、陳志華及楊良台所持有之門號0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000號通話之通訊監察譯文、蔡鴻志住處之本院搜索票、蔡鴻志出具之搜索同意書、蔡鴻志住處之臺東縣警察局關山分局搜索扣押筆錄、蔡鴻志尿液採證同意書、蔡鴻志住處之臺東縣警察局關山分局扣押物品目錄表各1份、蔡鴻志住處之刑案現場照片2張、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認犯罪嫌疑人編號對照表4份及本院104年聲監字第3號通訊監察書、本院104年聲監續字第10號通訊監察書、本院104年聲監續字第22號通訊監察書各1份等存卷足參。是上開補強證據，已足資擔保被告潘秉疄前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告潘秉疄分別所為如附表所示之犯罪事實，均堪認定，應予依法論科。

二、再查，我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣第二級毒品、第三級毒品者，均科以重度刑責，又販賣第二級毒品、第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，極難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品均量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院96年度台上字第2951號判決參照）。又本件被告曾有多次施用毒品經本院判刑之紀錄，有被告前案紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，被告經上開案件之起訴、偵查、判決，當知販賣甲基安非他命刑責之重及檢警機關查緝施用、販賣毒品甚嚴，且被告與向其買受毒品之吳源成、蔡鴻志、陳志華及楊良台等人並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，仍於104年1月至同年2月間以販入價格再轉賣與購買毒品者之理。綜此可知，被告主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告如附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣上開第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品6罪，犯罪時地不同、行為互殊，顯係分別起意為之，自應予分論併罰。

㈡又被告潘秉疄①前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第122號判決處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；

②又因公共危險案件，經本院以96年度東交簡字第159號判決處有期徒刑3月確定；上開①②案件，經本院以96年度聲減字第503號裁定減刑，並合併定應執行刑為有期徒刑5月確定；③復因施用毒品案件，經本院以96年度東簡字第398號判決處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑6月確定；④再因竊盜案件，經本院以97年度易字第129號判決處有期徒刑1年確定；⑤又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第29號判決處有期徒刑8月確定；⑥又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第88號判決處有期徒刑9月確定；上開③至⑥案件，復經本院以97年度聲字第282號裁定應執行有期徒刑2年9月確定，並與上開①、②案件接續執行，於99年11月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。考其立法意旨，重在鼓勵被告具體供出其前手或共犯，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故其所供之毒品來源必有助益偵查機關查獲其前手或共犯，始得據以適用上開減刑規定。準此，該條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯或幫助犯）關係之毒品由來之人相關資料，諸如其前手、共同正犯、教唆犯、幫助犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之正犯或共犯，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之正犯或共犯，則嗣後之查獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。（最高法院99年度台上字第2218號、98年度台上字第3274號、第6774號、97年度台上字第6686號判決要旨可資參照）。經查，被告於警詢、偵查中雖有供出毒品來源係向綽號「小賴」、徐○柔（姓名詳卷）所購買，然因小賴僅有綽號，且被告聯絡均已公共電話為之，業經被告陳述在卷（見本院卷第53頁），而徐○柔部分並未因而查獲等情，此有臺東縣警察局關山分局105年3月4日關警偵字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第61頁），故被告難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查被告所為如附表所示犯行：㈠其於如附表編號1至4所示，販賣毒品與吳源成、蔡鴻志、陳志華等人部分之犯行，經檢警在各該犯罪事實之時間、具體詢問被告，被告均於警、偵訊中否認犯行，雖嗣後已於本院審理中自白犯行，然此部分尚與毒品危害防制條例第17條第2項規定，須於偵查及審理中均自白之要件不符，是無該條減刑規定之適用。㈡其於如附表編號5至6所示，販賣毒品與楊良台部分之犯行，檢察官僅曾於104年4月22日偵查庭中訊問：「是否曾販賣毒品給楊良台？」等語（偵卷一第53頁反面），另司法警察則不曾對此部分犯罪事實詢問（見警卷第1頁至第6頁），檢警亦均無提示監聽譯文或買受毒品者之訊問筆錄，亦無以明確時間、地點等得以具體辨明特定事實之方式訊問被告潘秉疄，讓被告潘秉疄有逐一答辯之機會，且證人楊良台於104年4月22日接受司法警察詢問及同年5月21日接受檢察官訊問後，檢警就此犯罪事實，亦未提訊當時在押之被告再予確認，此不利益不應歸由被告承擔，是被告係因司法警察、檢察官疏未訊問而未及自白，其既於本院審理中自白，即應從寬認合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，而得依該規定減輕其刑。

㈤辯護人雖為被告主張本件應有刑法第59條之適用等語。惟按刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查被告之辯護人雖主張依刑法第59條規定減刑，惟我國採取禁絕毒品政策，凡具有一般智識之人，均能有所知悉並瞭解，且被告曾有多次施用毒品經法院判刑之紀錄，已如前述，則被告自難諉為不知。其為牟私利而販賣第二級毒品與他人，均殘害國民身心健康至鉅，嚴重破壞社會秩序，且衡諸其犯罪情節，販賣毒品之對象為4人，次數達6次，難認在客觀上有何足以引起一般人同情而確可憫恕之情，且其販賣毒品部分行為（即附表編號5、6部分）已得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依減輕後之刑度觀之，並未有情輕法重之憾。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為有社會經驗之成年人，且犯本案前，已有施用毒品，經法院判刑確定之情形，被告當知安非他命類藥物對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用將導致大腦病變及精神變態，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物。又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非微，惟兼衡被告單獨販賣第二級甲基安非他命之數量、次數與販賣所得利益，對社會所生危害程度及影響層面仍與大盤毒梟有別，且被告犯後在本院審理中始終坦承犯行，態度良好，兼衡被告於本院審理時自承經濟狀況尚可，職業為室內水電設計，高職畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。販賣毒品犯行法定刑度甚重，且95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪而重，倘不問被告之年齡、犯罪動機、販賣毒品之規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是法院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥善定被告之應執行刑。本案被告審理中均坦承犯罪，態度良好，僅係販賣毒品之下游，每次販賣毒品數量非鉅，總計販賣之價金僅3,000元及獲得相當600元之財物（網路遊戲虛擬貨幣部分），所獲利益有限，且販賣甲基安非他命之次數共6次，交易對象共4人，而被告所犯販賣第二級毒品等犯罪並非暴力型犯罪，本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而定其應執行刑如主文所示。

㈦沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度台上字第832號判決要旨參照）。

2.被告如附表編號1、2、4至6所示各次交易第二級毒品之價金（合計3,000元），均係被告販賣第二級毒品所得之金錢乙節，業經被告於本院審理時供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各罪主文項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而被告於偵查中既已坦承門號0000-000000號及搭配該門號所使用之行動電話均為其所有（見偵卷一第53頁），且該門號及行動電話係被告持以與如附表編號1至6所示之毒品買受人聯繫而為販賣第二級毒品通話內容而屬供被告犯如附表編號1至6所示之販賣第二級毒品犯行所用之物，揆諸前揭規定及說明，亦應予宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

3.另被告於附表編號3所示時、地販賣甲基安非他命與證人蔡鴻志部分，係以附表編號3所示之遊戲點數抵價，該等點數因具有相當之財產價值，得為交易客體，自亦屬被告販賣毒品所得之財物，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵相當於新臺幣600元之價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官王文成到庭執行職務。

論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。