臺灣臺東地方法院97年度易字第300號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第300號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺東戒治所執行強制戒治中）

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1515號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○前因竊盜案件，於民國92年5月13日經臺灣高等法院高雄分院以92年度上易字第413號判決判處有期徒刑8月確定；又因贓物案件，於92年8月19日經同院以92年度上易字第698號判決判處有期徒刑5月確定；再因贓物案件，於同日經同院以92年度上易字第631號判決判處有期徒刑1年6月確定，上開3罪嗣經同院以92年度聲字第396號裁定應執行刑為2年3月確定，而於93年11月8日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於94年6月1日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎仍不知悔改，與乙○○（業經臺灣高雄地方法院判刑確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年3月29日凌晨3時許，由戊○○攜帶自己所有之破壞剪1把，與乙○○先騎乘機車至高雄縣大寮鄉台88線快速道路大寮交流道下方平面道路旁，適逢己○○（業經臺灣高雄地方法院判刑確定）以電話聯絡乙○○獲悉渠等預備在上開地點竊取電線，乃與乙○○、戊○○基於上開犯意聯絡，自行騎乘機車到達上開地點，經乙○○指示後，負責在旁把風，乙○○、戊○○則以上開破壞剪竊取大寮鄉公所所設置之路燈電線2條（長約30公尺）得手後，正欲離開現場，嗣因員警巡邏發現有異而當場逮捕乙○○及己○○，並扣得上開破壞剪1支及竊得電線2條（業經發還被害人），戊○○則乘隙逃逸離去。

二、案經高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟查：

（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法者係以被告以外之人（包括共同被告、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係在刑事準備程序、審判期日或民事事件其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已確定保障之情況下所為，因此該等審判外所為之陳述，應得作為證據。又按共同被告在被告本人之案件法院調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分於偵查中所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院98年度臺上字第964號判決意旨參照）。查本案共同正犯乙○○、己○○於97年5月12日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴至臺灣高雄地方法院（案號：97年度易字第562號），承審法官分別於97年5月12日送審時、97年5月15日準備程序及簡式審判程序訊問該案被告乙○○、己○○，則渠等於法官面前所為之陳述，依據上開條文規定自有證據能力；又渠等業於本院審理時經以證人身分傳喚到庭作證，依法具結陳述，賦予本案被告戊○○對證人乙○○、己○○所為之陳述為詰問之機會，是本院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，合先敘明。

（二）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96臺上字第6682號判決足資參照）。查證人乙○○、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告戊○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，既先後經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文，具結擔保證言之真實性後，各於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述各自親身經歷，被告及其辯護人均未爭執上開證人陳述之證據能力，亦查無其他違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，是揆諸上開規定與說明，上揭證人於檢察官面前所為之陳述應認為俱有證據能力。

（三）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。同法第159條之2亦有明定。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629號判決可資參照）。查本件證人乙○○於警詢時及本院審理時之陳述，有諸多前後不一之情形，該等事項亦牽涉本件犯罪事實是否成立之認定，而證人乙○○於警詢時並無遭受不法方式取供之情事（詳後述），業據證人即查獲本案之警員丙○○、甲○○（原名毛敬忠）於本院審理時具結證述明確；且核以其在臺灣高雄地方法院移審時、準備程序、審理時，於承審法官面前所為之陳述，均與警詢時之陳述相符，顯然並無違反自由意志陳述之情形，是證人乙○○於警詢時之陳述應較有特別可信之情性，揆之上開規定，應認有證據能力。

二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本案現場照片共14張，其性質固有供述證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是應有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告戊○○矢口否認有何攜帶兇器結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：其根本不認識證人乙○○、己○○，案發當日其不在現場，扣案之破壞剪亦非其所有云云。惟查：

（一）上開遭竊路燈燈桿電線屬高雄縣大寮鄉公所財產，業據證人即被害人庚○○指述明確。證人己○○於本院審理時具結證稱：伊因本件之竊盜案件，經高雄地方法院判處有期徒刑6月確定，伊案發時已認識乙○○約1、2個月，而在案發前1個月在高雄縣大寮鄉某附設電動玩具的超商看過在庭被告戊○○，是乙○○對伊說被告叫助仔（臺語）；在本件竊盜案件中，伊負責把風，當日伊在鳳山家中打電話給乙○○問他在做什麼，乙○○說在剪電線，伊向乙○○表示也要參與，乙○○叫伊到現場，伊遂騎機車到現場，在上面走來走去警戒把風，乙○○要求伊如果有看到燈光要打電話告知，如果看到有人要大喊，他們電線捆好後，會打電話要伊騎機車過去；當時伊到現場時，乙○○在草叢內揮手要伊在現場附近的某座廟那裡等，伊是臨時起意參與本件竊盜行為的；扣案之油壓剪係乙○○二人帶去的，伊不知道係誰所有；後來渠等被警察發現，警察先捉到伊，乙○○與另外一個人躲在草叢裡，乙○○被警察捉到，另一個人跑掉了，伊沒有看到另外一個人是誰，是後來被警察捉到派出所，乙○○說另一個人是戊○○，伊就跟著說是戊○○。乙○○所說的「助仔」（臺語）就是在庭的被告等語綦詳（見本院98年3月5日審判筆錄第4至7頁）；核與其在偵查中具結證述：伊經由乙○○在高雄縣大寮鄉某超商內認識被告，案發當日伊騎在機車上把風，警察來了把乙○○捉住，是乙○○跟伊說一起去偷的人是「助仔」（臺語），當日警察捉到乙○○時，乙○○主動跟警察說另一個跑掉的人是「助仔」（臺語）；之前在超商乙○○介紹伊認識被告時即稱呼被告為「助仔」（臺語）等語相符（見臺灣臺東地方法院檢察署（下稱東檢）97年度偵字第1515號卷宗第54頁）。證人即查獲本案之員警丙○○、甲○○於本院審理時均證述：當日渠等服勤時間係凌晨2至4時，到3時許時，在臺八八橋下，下交流道旁邊機車到由鳳山往林園之匝道旁的機車道，正在巡邏平面道路，看到己○○坐在機車上，相當可疑，就停車下車盤查，在盤查時聽到草叢有另外一個聲音，就將注意力轉移到草叢，結果發現一個人竄出草叢就跑掉了，渠等遂一人看顧著己○○，另一人搜尋草叢，發現草叢又躲有一個人，就喝令另一個人出來，後來在草叢旁邊發現一捆捆綁好的電線和未綑好的電線，就將他們載回派出所；回派出所後，遂詢問己○○、乙○○，其中一人先說應該是助仔（臺語），因為證人甲○○之前曾查過戊○○涉及竊取路燈電線案件，所以其追問「助仔」（臺語）是否就是戊○○，己○○、乙○○2人均回稱是，復調取檔案照片供己○○、乙○○指認，他們說確實是戊○○等語明確（見本院98年7月14日審判筆錄第4至7頁）。另案被告乙○○於97年3月29日警詢時供稱：伊是負責騎機車接應被告，沒有參與剪電線之工作，己○○負責在旁把風等語（見警卷第2頁）；其於97年5月12日臺灣高雄地方法院法官移審訊問時陳稱：扣案之破壞剪係被告所有，伊不知道被告跑到哪裡去了等語（見臺灣高雄地方法院97年度易字第562號刑事卷宗第16頁）；其於97年5月15日同法院審理時供稱：當日伊騎乘太太車牌號碼XOX-089號重型機車載被告到現場，伊知道被告要剪電線，是被告拿破壞剪剪電線，後來被警察查獲，被告就騎上開機車逃走了等語綦詳（見上開筆錄第48頁）。由以上證述內容可知本件竊盜罪應有3名共同正犯，包括證人乙○○、己○○，至於第三人之身分，證人己○○固未確實知悉係何人，但其於案發後在派出所曾聽聞證人乙○○供陳該第三人為被告戊○○，而證人乙○○於警詢時曾自行告知證人丙○○、甲○○該第三人為「助仔」（臺語），並指認被告戊○○之檔案照片為證；又證人乙○○案發前在高雄縣大寮鄉某超商內介紹被告予證人己○○認識時即稱呼被告為「助仔」；再證人乙○○嗣後在臺灣高雄地方法院移審訊問及審理時均明確指稱該第三人即係被告戊○○；此外並有贓物認領保管單1紙、照片14在卷可稽，及破壞剪1把扣案可佐，足認被告與證人乙○○、己○○共同實施上開竊盜行為，是被告上開所辯顯係卸責矯飾之詞，不足採信。

（二）雖證人乙○○於98年3月5日本院審理時具結證述：本件竊盜係其與己○○一起去，只有他們2人參與，係己○○騎車從小港載騎到現場，其與己○○一起下去剪電線，其2人均有動手剪電線，其不認識被告，之前也沒有看過被告，也沒有介紹被告給己○○認識，當日作案之人只有其與己○○，沒有第三人，只有其一個人躲在草叢裡，扣案之油壓剪非其所有，其忘記係誰所有於云云（見98年3月5日審判筆錄第9至12頁）。其於97年4月3日臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）檢察官訊問時固亦陳稱：其不認識被告，本件竊盜行為係其與己○○共同所為，並無第三人，其在警詢時之陳述係因為被警方恐嚇於云云（見雄檢97年度偵字第9177號卷宗第16頁）；於97年9月17日東檢檢察官訊問時亦供陳：其不認識被告，上開竊盜案件僅有其與己○○2人參與，其先前在警局指認被告，係因警察拿被告的照片供其指認云云（見東檢97年度偵字第1515號卷宗第25 頁）。惟徵諸證人己○○、丙○○、甲○○於本院審理時之上開證述，可知證人己○○係經由證人乙○○之介紹而認識被告，證人乙○○與被告互相認識，當日參與犯案之人數確有3人，而證人羅金塔亦證述當日其係自行騎機車到場，並非騎機車搭載證人乙○○到達現場甚明；況被告戊○○於偵查中供稱：其見過證人乙○○，證人乙○○係其朋友等語（見上開東檢卷宗第6頁），足徵證人乙○○上開供述非無疑問。再觀諸證人乙○○先於97年3 月29日警詢時供稱該共犯竊盜罪之第三人為被告戊○○，而於同日移送雄檢時向內勤檢察官供稱：其只有載戊○○到現場，其他都不知道等語（見上開雄檢卷宗第6頁）；嗣於97年4月3日在雄檢承辦檢察官訊問時則如前所述否認該第三人為被告戊○○，卻於97年5月12日經以竊盜罪起訴並隨案移送至臺灣高雄地方法院後，於承審法官訊問時及其後之審理程序中，均供稱該第三人係被告戊○○，業如前述。則倘證人乙○○於警詢時曾遭受恐嚇之不正訊問而誣陷被告為共同犯案之人，何以經警移送至雄檢時，並未向內勤檢察官言明遭受不正訊問，依舊指稱該共同犯案之人為被告戊○○；更於事隔1月經起訴後，在97年5月12日於臺灣高雄地方法院接受移審訊問時，及於97年5月15日該院97年度易字第562號案件審理時，均向承審法官供稱該共同犯案之人即為被告戊○○，衡以其既然於97年4月3日在雄檢承辦檢察官訊問時已改稱被告並未共同參與竊盜犯行，如其當時所言屬實，應無必要在起訴後又翻異前詞，供稱被告為共同犯案之人；況其自移審到審理時均坦認犯行，有該院上開案件之訊問筆錄、審判筆錄影本及97年度易字第562號判決在卷可參，亦無藉由攀誣他人以解免自己刑責之動機，卻依舊指稱被告為共同犯案之人；再證人乙○○在警詢時係主動指認被告戊○○，承辦警員並未對其施以任何不正訊問之手段，業據證人丙○○、甲○○於本院審理時結證明確；此外，其亦未明確指出遭受警員不正訊問之過程、細節，僅空泛言稱遭警員恐嚇云云，而於98年3月5日本院審理時對於本院質疑其何以供述前後不一，竟又改稱係因警詢時精神恍惚，隻字未提遭恐嚇訊問之事，顯見其聲稱遭警員恐嚇一事純屬無稽，自非可採，是應認證人乙○○於97年4月3日雄檢檢察官、97年9月17日東檢檢察官訊問時之供述及98年3月5日本院審理時之證述均屬迴護被告之詞，不足採信。

（三）綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；再共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院34年上字第862號判例、77年臺上字第2135號判例、88年度臺上字第946號判決意旨可資參照）。次按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告戊○○與證人乙○○、己○○所共同攜帶之破壞剪1把既足以剪斷電線，自對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，應屬兇器無訛。被告與證人乙○○、戊○○攜帶兇器共同竊取上開電線，是核其所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。其與證人乙○○、己○○就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告正值壯年，四肢健全，竟不思忖憑藉己力賺取生活所需，以結夥三人以上攜帶兇器之方式恣意竊取路燈電線，非惟漠視他人之所有權，更忽視公共安全，損及公眾利益，行為自有可責，暨其犯罪動機、智識能力、生活狀況、犯後否認犯行之態度及檢察官求刑有期徒刑2年稍嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之破壞剪1把，為被告所有供犯本案之罪所用之物，業據證人乙○○、己○○供述明確，依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，併予宣告沒收之。

三、職權告發部分：證人乙○○於本院98年3月5日審理時，供前具結後證述之內容，是否均另涉有刑法第168條之偽證罪嫌，宜由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官丁○到庭執行職務