臺灣桃園地方法院104年度訴字第98號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第98號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳勝偉

選任辯護人

何宗翰律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第22318號、103年度毒偵字第4116號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，分別基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，先於：㈠民國102年12月間某日，在新北市三重區中華路「85度C」咖啡店，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿賓」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之代價，購買如附表一編號1所示可發射子彈且具殺傷力之改造手槍1 枝，並無償取得適用於該槍枝之直徑8.9±0.5mm非制式子彈若干顆（其中部分子彈具有殺傷力）。另於：㈡103年9月15日18時許，在新北市○○區○○街000號1樓，向真實姓名年籍均不詳、綽號「國豐」之成年男子，以4萬元之代價，購買如附表一編號2所示可發射子彈且具殺傷力之改造手槍1 枝，並無償取得適用於該槍枝之直徑8.9±0.5mm非制式子彈若干顆（其中部分子彈具有殺傷力。總計前後取得具有殺傷力之子彈共25顆，含鑑定結果認具有殺傷力之子彈23顆，及己○○開槍擊發貫穿大門之子彈2顆，詳後述）。

二、己○○與甲○○為夫妻，2人具有家庭暴力防治法第3 條第1款所定之家庭成員關係（現已離婚），惟屢因感情不睦而生爭吵。己○○前曾對甲○○實施家庭暴力行為，經甲○○向臺灣新北地方法院聲請民事暫時保護令，該院於民國103年9月1日以103年度司暫家護字第750 號民事暫時保護令裁定：

①己○○不得對甲○○實施身體或精神上之不法侵害行為；

②不得對甲○○為騷擾行為（該院嗣於103 年12月30日核發103 年度家護字第1817號民事通常保護令後，上開暫時保護令始失效）。詎己○○於知悉上開暫時保護令之內容後，仍基於違反保護令及恐嚇危害安全之犯意，於該暫時保護令有效期間內之103年9 月22日21時15分許，攜帶如附表一編號1所示之改造手槍前往甲○○位於桃園市○○區○○路0段000○0 號13樓住處樓下，先要求警衛潘嘉榮離開警衛室，再以上開槍枝朝該處大門擊發2槍，2顆子彈均因而擊穿大門上之鐵皮，以此加害生命、身體之事恐嚇甲○○，使甲○○心生畏懼，致生危害於安全，並對之實施精神上不法侵害之家庭暴力行為。

三、己○○為前述犯行後，經桃園市政府警察局龜山分局鎖定查緝。其於103年10月6日17時許，行經新北市板橋區裕民街111 巷時，為上開分局警員戊○○、丙○○、庚○○等人發現，乃在己○○後方尾隨伺機拘捕，惟己○○旋發覺上情，立即奔跑逃逸，丙○○、戊○○見狀遂朝己○○大喊「警察，不要跑！」，並持槍向前進行追捕，己○○一路沿裕民街111巷、四維路269巷、英士路58巷奔逃至互助街時，竟基於妨害公務之犯意，持如附表一編號2 所示之改造手槍朝後方（約5 至10公尺）追逐而來之戊○○、丙○○舉槍比劃，以此方式對執行職務之警員戊○○、丙○○施以脅迫，且此際該槍枝因不明原因擊發子彈1 顆（被訴殺人未遂部分，不另為無罪之諭知，詳後述）；嗣己○○欲穿越互助街時，不慎跌倒於道路中央，其為防止警員上前追捕，乃立即蹲起，並接續前揭妨害公務之犯意，持上開改造手槍朝後方（約20公尺）之戊○○、丙○○舉槍比劃施以脅迫，其見警員因遭嚇阻未追趕而來，旋前往新海路上搭乘計程車離開現場而逃逸。其後由路人於互助街地面拾得彈頭1顆為警扣案。

四、己○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟先於103年9月27日13時許，在新北市五股區四維路上，向真實姓名年籍均不詳、綽號「大頭」之成年男子，以 1萬7 千元之價格，購買毛重約17公克之甲基安非他命；再於103年10月2日11時許，在新北市三重區自強路上，向真實姓名年籍均不詳、綽號「國勝」之成年男子，以6 千元之價格，購買毛重約5公克之甲基安非他命；復於103年10月3日1時許，在新北市新莊區中正路與光復路口之某加油站，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小龍」之成年男子，以1萬5千元之價格，購買毛重約17公克之甲基安非他命，總計購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之，欲供己施用；嗣於103年10月15日9時許，在新北市新莊區後港一路附近車上，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點燃吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。後於103年10月15日10時43分許，為警持拘票在新北市○○區○○路000 號查獲，並扣得經施用後剩餘之如附表二編號1 所示純質淨重合計21.8285公克之甲基安非他命8小包、如附表二編號2至4所示之物，及附表一所示之槍枝，暨直徑8.9±0.5mm之非制式子彈35顆（經鑑定結果其中23顆具有殺傷力）。

五、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、本案採為判決基礎之證人甲○○、潘嘉榮於警詢時之證述，及其餘被告以外之人於審判外之陳述（屬傳聞證據且依法原則上不具有證據能力之部分），因檢察官、被告及辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告己○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第59頁背面、78頁背面、170 頁），核與證人即被害人甲○○於警詢及偵訊時之證述（見偵卷第28至29、84至85頁）、證人潘嘉榮於警詢時之證述（見偵卷第31至32頁）、證人即警員丙○○、戊○○、庚○○分別於偵訊及本院審理時之證述（見偵卷第89至90、107至108頁；本院卷第123 至131 頁）大致相符，並有桃園市政府警察局龜山分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（見毒偵卷第10至14頁）、尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（見毒偵卷第24頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司於103 年10月31日出具之報告編號UL/2014/A0000000濫用藥物檢驗報告（見毒偵卷第53頁）、交通部民用航空局航空醫務中心於103 年12月19日出具之航藥鑑字第00000000、00000000Q 號毒品鑑定書（見毒偵卷第60至63頁）、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第41至42頁）、龜山分局103年11月2日山警分偵字第0000000000號函及檢附之刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第101至102頁）、內政部警政署刑事警察局104年1月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第122至125頁）、臺灣新北地方法院103年度司暫家護字第750號民事暫時保護令裁定暨送達證書（見偵卷第144至147頁）、監視錄影畫面勘驗筆錄（見本院卷第61至62、126 頁）、內政部警政署刑事警察局104年4月27日刑鑑字第0000000000號函（見本院卷第115 頁）、網路列印GOOGLE地圖（見本院卷第135 頁）、臺灣新北地方法院103 年度家護字第1817號民事通常保護令裁定（見本院卷第150 頁）、槍擊現場照片（見偵卷第35至36頁）、監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第37至40頁、本院卷第 136至137 頁）、槍枝初步檢視照片（見偵卷第44至45頁）、採獲彈頭照片（見偵卷第46頁）、查獲現場照片（見偵卷第47至49頁）在卷可稽，及扣案如附表一、二所示之物可佐。其所為上開犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。至先後持有而僅同時地被查獲者，雖亦併有同時持有之情形（即二持有行為重疊部分），仍應視其持有之初之犯意如何，憑以判斷其先後所犯持有行為，究屬數罪併罰，抑或應論以連續犯而以一罪論（最高法院96年度台上字第6417號判決參照）。核被告己○○如事實欄一㈠、㈡先後向他人取得具殺傷力槍、彈之行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。又被告自取得各該槍、彈時起至遭查獲時止，持續持有槍、彈之行為，各為繼續犯，分別屬於單一之持有行為，其各以此單一行為同時觸犯上開2 罪名，均為想像競合犯，應分別從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。再被告係於上開不同時、地，分別向不同賣家購得槍枝，時間相隔近1 年，應係基於各別之犯意為之，雖持有行為有所重疊，且為警同時查獲，揆諸前揭判決意旨，應認被告所犯上開2 次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其犯意各別，行為不同，應予分論併罰。至公訴意旨雖認扣案35顆非制式子彈中有7 顆具殺傷力，而僅就此部分提起公訴，惟其餘子彈經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定試射結果，尚有16顆子彈具有殺傷力，此有前揭刑事局104年4月27日刑鑑字第0000000000號函1 份在卷可稽（見本院卷第115頁）；另被告於事實欄二朝大門開槍射擊2發子彈之結果，既均已擊穿大門上之鐵皮，此有現場照片2 張附卷足憑（見偵卷第36頁），依一般經驗法則推斷，該2 發子彈均具有足以進入人體之動能，進而造成危害人之生命、身體，具有殺傷力無訛。綜上，就上開具有殺傷力之子彈18顆（16+2）部分，被告亦構成未經許可持有具殺傷力之子彈罪，此部分犯行因與業經起訴之部分有事實上一行為之關係，自為起訴效力所及，本院得併予審理，附此敘明。

㈡次按家庭暴力防治法第2條第3款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與同條第1 款之精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。又家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1 款規定，自無庸再論以同條第2 款規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第9 號研討結果可資參照）。查被告與被害人甲○○於本案發生時為夫妻，具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係，被告於上開暫時保護令有效期間內，持槍朝被害人住處大門射擊，以此加害生命、身體之事恐嚇被害人，因而致其心生恐懼，顯然已構成家庭暴力防治法中之「精神上不法侵害」之家庭暴力行為，而違反上開暫時保護令之內容，依上開說明，無庸再論以對被害人構成騷擾之行為。是核被告如事實欄二所為，係違反法院依家庭暴力防治法第16條第3 項所為禁止實施家庭暴力之民事暫時保護令裁定，因而構成家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪，以及犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，後者並屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。起訴書贅引被告另犯同法第61條第2 款之罪，應屬誤會。又被告以一行為同時觸犯違反保護令罪、恐嚇危害安全罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違反保護令罪處斷。

㈢核被告如事實欄三所為，係犯刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施脅迫罪。被告前後對追捕之警員舉槍比劃之脅迫犯行，係本於同一妨害公務之犯意，於密接時間、地點實施，侵害同一法益，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，在法律上評價為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，應論以一罪。又刑法第135條第1項妨害公務執行罪，屬妨害國家公務之執行，為侵害國家法益，並非侵害個人法益之犯罪，如對於公務員2 人以上依法執行職務時，施強暴脅迫，仍屬單純一罪，並無刑法第55條想像競合之適用，是被告雖對依法執行職務之警員戊○○、丙○○2 人施脅迫，惟其所犯仍僅成立單純一罪，併此敘明。

㈣被告如事實欄四先後於不同時、地向不同之人分別購入甲基安非他命，嗣經警同時查獲扣得經施用後剩餘之如附表二編號1所示純質淨重合計21.8285公克之甲基安非他命8 小包。按其所持有之數量是否達刑事處罰之標準，不因其分屬不同次購入行為而分開計算，否則行為人以分次購入法定數量以下毒品之方式，即可脫免相關罪責，顯與毒品危害防制條例處罰大量持有毒品之意旨相違（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第19號法律問題研討意見結果參照）。是被告持有如附表二編號1 所示之第二級毒品甲基安非他命8小包，其純質淨重合計21.8285公克，已達純質淨重20公克以上，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。又其施用第二級毒品之低度行為，為其持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤再按若行為人原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號、93年度台上字第187 號判決意旨參照）。是被告所犯2 次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及其後另行起意執槍所犯違反保護令罪、妨害公務執行罪，暨持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告前於95年間因施用毒品行為，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第716號裁定送觀察、勒戒，至同年5月10日因認無繼續施用之傾向而執行完畢釋放出所；然其於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之95年間，又再因施用第二級毒品行為，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第7122號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第①罪）；另於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第636號判決判處有期徒刑7年、1年2月確定（下稱第②、③罪）。上開第①、③罪，嗣經臺灣高等法院以97年度聲減字第839號裁定依序減刑為有期徒刑2月、7 月，並與不得減刑之第②罪定應執行有期徒刑7年2月確定。其入監服刑後，於 101年6月18日假釋出監，並於102年10月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈦爰審酌被告不思端正行為，任意持有具殺傷力之改造手槍及子彈，危及社會安全秩序；又其與被害人甲○○於案發當時為夫妻關係，卻未能互相尊重、體諒、扶持，不以理性方式處理相互間之問題，漠視法院依法核發之保護令，率至被害人住處開槍射擊，致被害人對於自身生命、身體安全感到高度危險，相較於一般言語或肢體動作之家庭暴力行為，其情節顯然較為嚴重，不宜輕縱；另其已有前開諸多犯行，仍不思悔改，漠視法紀，於警員依法追捕之際，其為免遭受逮捕，竟持上述槍枝作勢開槍、脅迫依法執行職務之警員而脫逃，使警員心生畏懼，嚴重危害國家公權力之行使，犯罪情節甚重；復以被告前因施用毒品行為經法院裁定觀察、勒戒及判處罪刑確定後，仍無法斷絕施用毒品惡習，又購入數量非少之第二級毒品甲基安非他命供己施用，顯見其尚無戒絕之心；惟念及被告犯後始終坦承犯行，且於本院審理時屢次表達悔悟之意，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金、併科罰金部分分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。另依刑法第50條第1 項之規定，被告所犯前揭得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，就主文所示之宣告刑不另定其應執行之刑，而由被告於本案判決確定後自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑；又被告所犯不得易科罰金之各罪，併諭知應執行之刑如主文所示；復就併科罰金部分，亦諭知如主文所示應執行之刑及易服勞役之折算標準。

㈧扣案如附表一編號1、2所示具殺傷力之槍枝，均係違禁物，除應依刑法第38條第1項第1款規定，分別於被告所犯2 次非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪項下宣告沒收外，因如附表一編號1、2所示之槍枝亦分別供被告為事實欄二、三犯行所用，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應適用刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告所犯違反保護令罪、妨害公務罪之主文項下宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）；至前述鑑定結果具殺傷力之非制式子彈，均業經試射擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈丸及彈殼，已不具子彈之外型及功能，堪認均不具殺傷力，已非屬違禁物，爰俱不予宣告沒收；另扣案之其餘不具殺傷力之子彈，並非違禁物，依法亦不得宣告沒收。又扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命，均屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上已沾黏毒品而無從析離，應併予沒收銷燬之；至因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。再扣案如附表二編號2 所示之電子磅秤，係被告購入並持有甲基安非他命時供秤量之用；如附表二編號3 所示之夾鍊袋，係供被告分裝甲基安非他命而俾便持有、控制施用量之用；如附表二編號4 所示之吸食器，係供被告施用甲基安非他命之用，且以上俱屬被告所有等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第168頁反面至169頁），爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。末以其餘警方查扣之物品，並無證據證明與本案犯罪有何關聯，爰均不為沒收之諭知。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告己○○預見隨時有遭警員拘捕之可能，於103年10月6日17時許，行經新北市板橋區裕民街111 巷，經警員丙○○、戊○○、庚○○發現其使用車輛而確認其身分，遂欲進行盤查及拘捕，丙○○、戊○○先在被告後方約5 至10公尺之處尾隨，庚○○則距離丙○○、戊○○約20至30公尺，約20幾秒後被告轉頭發覺上情，開始跑步逃逸，丙○○、戊○○向被告大喊「警察，不要跑。」並持槍朝被告方向比劃嚇阻並預防其開槍，惟被告仍基於妨害公務之犯意，以持如附表一編號2 所示槍枝朝丙○○、戊○○比劃之方式，脅迫丙○○及戊○○；且於追逐過程行經新北市板橋區互助街時，明知上開槍枝係屬改造手槍，其保險容易鬆脫且易走火，在距離戊○○僅5 至10公尺並有其他機車騎士及行人通行之處，持上開槍枝扣住板機朝前比劃可能導致戊○○及當時行經該處之人死亡之結果，仍不違背其本意，持該槍枝朝戊○○及有人車經過之方向開槍，因戊○○看到火光後閃避，且其他機車騎士及路人暫時停止經過該處而未遂。因認被告亦涉犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例、92年台上字第128號判例可資參照)。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即警員丙○○、戊○○、庚○○之證述，及監視錄影畫面暨翻拍照片、扣案如附表一編號2所示之改造手槍1支、現場拾獲彈頭1 顆等為其主要論據。訊據被告固坦認其為脫免逮捕，有於上開時、地朝警員戊○○方向舉槍比劃，且嗣該槍枝有擊發子彈1 顆之事實，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，其供稱：我沒有將槍口朝著警員戊○○，我是側身向後比劃，當時我有跌倒，槍有去敲擊到地上，跌倒後我將槍舉起來時碰的一聲很大聲，我自己也嚇到，當時槍口略為向地面，我拿槍只是為了嚇阻警察，當時一心只想要跑，沒有要傷人的意思等語。

四、經查：

㈠被告於前述時、地與警員戊○○、丙○○、庚○○在新北市板橋區裕民街111巷、四維路269巷、英士路58巷沿途追逐，其奔逃至互助街時，持如附表一編號2 所示之改造手槍朝後方（約5 至10公尺）追逐而來之戊○○、丙○○舉槍比劃；嗣被告欲穿越互助街時，不慎跌倒於道路中央，其立即蹲起後，復再度持上開槍枝朝後方（約20公尺）之戊○○、丙○○舉槍比劃；而於前述過程中，上開槍枝有擊發1 顆子彈等情，業經認定如前。又關於槍枝擊發子彈之時點究為何，證人戊○○於本院審理時證稱：我在靠車輛左側跟被告正面對峙的時候，被告就朝著我開槍，我看到槍火，我就往車的內側閃避，當時我們兩個的距離大約4到5部的車輛，被告繼續逃竄到路中間跌倒，我跨過馬路繼續追緝被告時，被告又轉頭對我準備做射擊的動作，被告開槍的位置就如同偵卷第39頁編號6 的照片，很肯定是在被告跌倒之前就擊發了，在他還沒有在路中間之前，被告就擊發等語（見本院卷第123 至126 頁反面）；證人丙○○於本院審理時證稱：我跟戊○○又要往前面追的時候，我看到己○○朝著我跟戊○○的方向開了1 槍，當時戊○○的位置是在馬路旁邊，我剛好在騎樓要衝出去而已，當時我跟戊○○的距離應該不到3 公尺，我距離被告大約10至15公尺，就是偵卷第39頁照片編號6 ，開槍之後，己○○就馬上跑到對向去，後來他跌倒，槍就掉在地上，我們要衝過去後，被告把槍撿起來，作勢要對我們開槍等語（見本院卷第127至129頁）。是上開槍枝擊發子彈之時點，係在被告第1 次朝警員戊○○、丙○○方向舉槍比劃之際（如同偵卷第39頁編號6 照片），而非被告跌倒於道路中央後第2 次朝警員舉槍比劃之時（如同偵卷第39頁背面編號8照片），應堪認定。

㈡按所謂不確定故意，依刑法第13條第2 項之定義，係行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言。故行為人如對於構成犯罪之事實，不能預見其發生，甚或根本預見其不發生，自屬欠缺對於犯罪事實之認知，不能以故意論。又行為人有無預見其所持槍枝射擊會對人體造成死亡之結果，取決於行為人是否刻意扣扳機，以及槍口瞄準之方向是否對準人體等情，如果持槍者並未刻意扣扳機，僅因槍枝穩定性不足而意外走火，或一時誤觸扳機而擊發子彈，或非朝人體瞄準開槍，即難遽認其對於他人死亡之結果有所預見，而有殺人之不確定故意。是以，本案被告所持槍枝擊發子彈之當時，其與警員戊○○之距離雖僅約5 至10公尺，且該處道路上不定時有人車通行，然被告是否有殺人之不確定故意，尚需視其是否有刻意扣扳機，且有無朝警員戊○○或過往行人瞄準開槍之情形。

㈢被告雖不否認其為脫免逮捕，有於上開時、地朝警員戊○○方向舉槍比劃，且嗣該槍枝有擊發子彈1 顆之事實，惟其歷經警詢、偵查及本院審理中均始終供稱：我只是為了嚇阻警察因而舉槍比劃，當時一心只想要跑，沒有要傷人或殺人之意思，該槍枝係意外擊發子彈，我當時沒有扣扳機等語（見偵卷第7 、57至58、95至96頁；本院卷第26頁反面至27頁、59頁反面、78頁反面、170頁反面至172頁）。而參諸證人戊○○、丙○○上開本院審理時之證述，雖均證稱被告有朝其等方向開槍擊發子彈之情形，然常人猝然遭遇他人開槍，開槍之方向又疑似朝向自己，不論何人，均會感受生命遭到嚴重威脅而異常驚懼，在此一驚懼之情緒下，是否能夠清楚辨識持槍者係刻意扣扳機開槍，抑或誤觸扳機而擊發子彈，又或因槍枝穩定性不足而走火擊發，即有疑問，尚難遽以證人戊○○、丙○○之上揭指述，即認被告有故意扣扳機瞄準證人身體開槍之情形。另依現場監視錄影畫面，僅見被告於向前奔逃之過程中不時向後舉槍，惟無法看出舉槍之角度及是否擊發子彈，此有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第61頁反面），是亦無從判斷子彈擊發之原因。復參以被告所持者係改造槍枝，其穩定性恐較為不足，且被告當時適與警員發生激烈追逐，過程中被告又不時向後舉槍比劃，確非無可能在此等狀況下，被告因一時緊張誤觸扳機，或發生槍枝自行走火而擊發之情況。從而，被告所持上開改造槍枝，於證人戊○○、丙○○追捕被告之過程中所擊發之子彈1 顆，是否確係由被告刻意扣下扳機所致，實屬無從證實，則被告所稱該槍枝係意外擊發子彈，伊當時沒有扣扳機等語，即非全然無據。

㈣再觀諸前開現場監視錄影畫面及本院勘驗筆錄，警員戊○○、丙○○追捕被告之過程中，僅見被告一路背對警員向前奔逃，其間雖不時向後張望，或短暫藏匿於騎樓處，惟其大抵似仍以逃離警員之追捕為目的而持續快步往前行走；又被告所持槍枝擊發子彈之際，被告與警員戊○○之距離僅有約 5至10公尺，如被告確實有意以槍枝瞄準戊○○之身體而射擊，應有相當之擊中可能性，然此時被告並未刻意轉身迎面朝戊○○方向舉槍瞄準，反而僅係側身持槍比劃，且腳步仍持續往前方行走；此外，更未見被告有何朝過往行人方向瞄準開槍之情形。由此足徵被告所稱：我拿槍只是為了嚇阻警察，當時一心只想要跑，沒有要傷人的意思等語，非無可信，則被告是否確有殺人之不確定故意，更非無疑。

㈤至公訴意旨雖認「被告明知B 槍（即如附表一編號2 所示槍枝）係屬改造手槍，其保險容易鬆脫且易走火，在距離戊○○僅5 至10公尺並有其他機車騎士及行人通行之處，持B 槍扣住板機朝前比劃可能導致戊○○及當時行經該處之人死亡之結果，仍不違背其本意」等語；惟被告始終堅稱伊沒有想到該槍枝會走火等語（見本院卷第27頁反面），且持改造手槍朝前比劃，雖不排除因槍枝穩定性較為不足，而可能導致槍枝走火擊發子彈之情形，然其間機率為何，本案尚乏證據足資認定，檢察官復未證明被告已預見持改造手槍朝前比劃將發生戊○○及過往行人死亡之事實，即難遽認被告此舉即具有殺人之不確定故意並著手犯行。

五、綜上所述，依卷內相關事證，尚無從認定被告所持上開改造槍枝，於證人戊○○、丙○○追捕被告之過程中所擊發之子彈1 顆，是否確係由被告刻意扣下扳機所致，亦未見被告有朝警員身體或過往行人瞄準開槍之情形，自不能僅因槍枝有擊發子彈之結果，即遽認被告有何基於不確定殺人故意而擊發子彈之殺人未遂犯行。此外，復無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指此部分犯行，是認不能證明犯罪，惟此部分事實若成立犯罪，依公訴意旨所示，與被告前揭經本院論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，家庭暴力防治法第61條第1款，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第305條、第135條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第41條第1項前段、第8項、第50條第1 項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖晟哲到庭執行職務。