臺灣桃園地方法院105年度原訴字第18號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 105年度原訴字第18號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

温勇利（原名温秋雍）

選任辯護人

卓品介律師（法扶律師）

被告

朱明政

選任辯護人

王淑琍律師（法扶律師）

被告

賴振興

選任辯護人

李庚道律師（法扶律師）

選任辯護人

洪崇遠律師（法扶律師）

被告

吳上安

選任辯護人

林楊鎰律師（法扶律師）

被告

潘蕙珠

選任辯護人

鄧智勇律師

選任辯護人

邱奕澄律師

上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2355 號、104 年度偵字第2582號），本院判決如下：

主文

事實

一、

㈠、甲○○明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、寄藏具殺傷力之子彈之犯意，於民國85年間向姓名年籍不詳、綽號「張阿寶」取得扣案具有殺傷力之霰彈槍1 枝（槍枝管制編號0000000000；下稱霰彈槍），及具有殺傷力之非制式子彈7 顆、制式霰彈子彈8 顆、非制式霰彈子彈2 顆後，即藏放在其位在桃園市中壢區住處而寄藏之。

㈡、乙○○明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、寄藏具殺傷力之子彈之犯意，於103 年12月份，向姓名年籍不詳、綽號「阿欽」之人取得具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），及具有殺傷力之非制式子彈9 顆（起訴書誤繕為7顆）後，即藏放在其位在桃園市平鎮區平東路住處而寄藏之。

㈢、乙○○知悉己○○隨時攜帶大量毒品，竟邀同甲○○、庚○○、丙○○、戊○○及姓名年籍不詳、綽號「阿輝」之人，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，共同謀議由乙○○向己○○佯稱欲購買毒品，約己○○外出後，再由甲○○及庚○○分別持上開霰彈槍、未扣案且不能證明有殺傷力之玩具手槍及長刀（經鑑驗後，並非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）向己○○強盜毒品及身上財物，謀議既定，即由乙○○於103 年12月22日凌晨邀約己○○至戊○○居住之桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○○街000 號地下2 樓碰面，並由戊○○提供其上開居所之地下室大門磁扣，以供甲○○、乙○○、庚○○、丙○○、「阿輝」、戊○○等人先至現場勘查並討論作案內容，丙○○並至現場地下室1 樓把風。嗣己○○不疑有他，於當日凌晨2 時許，與黃宗穎共乘車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱本案遭搶車輛）赴約，並於己○○下車至乙○○駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車車內談話之際，由庚○○手持長刀及玩具手槍、甲○○手持霰彈槍分別站在本案遭搶車輛左側及前方，再由庚○○擊破本案遭搶車輛駕駛座玻璃後，喝令黃宗穎下車，2 人控制黃宗穎之行動，使其不能抗拒，搜刮本案遭搶車輛上之財物及黃宗穎身上所持有、本案遭搶車輛之鑰匙，再由庚○○以長刀及玩具手槍致使己○○不能抗拒後，由己○○交付背包1 個（內含提款卡2 張、國民身分證1 張、現金新臺幣（下同）5,000 元、HTC 手機1 支及皮夾1 個）後離去，俟不久後，再由甲○○及庚○○持上開強盜取得之車鑰匙，駕駛本案遭搶車輛後離去。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項有明文規定。查證人即共同被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○、戊○○、證人黃宗穎、己○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其等係據實陳述，而被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○對於本身以外之其他證人之證言，未曾釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情形，且本院已賦予被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○對本身以外之其他證人詰問之機會，足認證人甲○○、乙○○、賴政興、丙○○、戊○○、黃宗穎、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力，故被告甲○○、乙○○、丙○○、戊○○及其等之辯護人稱被告本身以外之上開證人之證詞無證據能力云云，即無可採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，除上開證述外，公訴人、被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○、戊○○（下稱被告5 人等）及其等之辯護人於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告5 人等於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○對犯罪事實㈠坦承不諱，並有霰彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000）扣案可證，又扣案之前開霰彈槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果認係土造轉輪散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式霰彈使用，認具殺傷力；又上揭霰彈子彈共10顆及非制式子彈7顆經鑑驗後認非制式子彈7 顆係由金屬彈殼組合直徑8.9m m±0.5mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力；又扣案之霰彈子彈其中8 顆，係口徑12GAUGE 制式霰彈，可擊發，認具殺傷力；另扣案之非制式霰彈子彈2 顆，由制式霰彈換裝金屬彈丸而成，可擊發，認具殺傷力等情，有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局104 年2月9 日刑鑑字第1040007678號鑑定書（含相片10張）（見偵字2582卷一第122 頁至125 頁反面、第241 頁至243 頁）在卷可稽，堪認被告甲○○寄藏上述霰彈槍及霰彈子彈及非制式子彈均具殺傷力，是其上開自白應與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告甲○○此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、訊據被告乙○○對犯罪事實㈡坦承不諱，並有扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈9 顆扣案可證，又扣案之前開改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果認係由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力之；又非制式子彈9 顆，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm 金屬彈頭而成，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局104 年2 月9 日刑鑑字第1040003806號鑑定書（含相片9 張）（見偵2355卷一第192 頁至194 頁）在卷可稽，堪認被告乙○○寄藏上述手槍及子彈具殺傷力，是其上開自白應與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告乙○○此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、訊據被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○對犯罪事實㈢坦承不諱，互核其自白內容相符，且與證人即共同被告戊○○於偵查中及審理中之證述、證人黃宗穎於偵查中之證述、證人己○○於偵查中及審理中之證述，均大致相符，並有贓物認領保管單、上開扣案之霰彈槍以及扣案之長刀1 把存卷可證，另有監視錄影翻拍照片共31張及臺灣桃園地方檢察署勘驗筆錄1 份（見偵2355卷一第94頁至第109 頁、卷二第39頁至41頁）在卷可佐。雖乙○○辯護人為乙○○辯護如下：本件乙○○其實只有針對毒品有強盜之犯意，針對毒品以外的行為，導致本件所謂的強盜結果，應該是屬於犯意聯絡以外之行為等語；又丙○○之辯護人為丙○○辯護如下：被告等人謀議的是搶毒品，既然是謀議搶毒品，丙○○是在地下室1 樓，那本件搶毒品的情形是在地下室2 樓，他們當然不可能知悉毒品是如何放、放在何處，並且搶完包包之後，丙○○沒有拿到一毛錢，顯然除了毒品外，這些都不是他的犯意範圍內，而本案被害人損失之部分他也沒有分到，是針對被害人損失部分亦不在丙○○與其他人之犯意聯絡內。另援引最高法院針對於本案的相同案例事實，70年台上字第7332號之判例之犯罪事實中，被害人為了防範財產犯罪損失，他就把黃金換成石頭，最高法院認此構成不能未遂，既然本案己○○當時也是沒有毒品的情況之下，丙○○之行為應該也是不能犯等語。經查：乙○○、丙○○之辯護人雖爭執本案丙○○及乙○○對於搶得己○○之背包及內容物，以及己○○之車輛無犯意聯絡，應認為係其他共同被告逸脫犯意聯絡以外之犯罪行為，然按在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最高法院101 年度台上字4673號判決意旨可資參照）。經查，本案被告5 人等雖僅共同謀議搶得己○○之毒品，而未提及己○○之背包、車輛等物，然車輛及己○○之隨身背包本為放置毒品可能之所在，是搶毒品之過程可能包含搶得毒品之承載物即包含被搶人之背包或者車輛，此在經驗法則上應係被告5 人等均能認知的範圍，且此主觀認知尚不超過社會一般通念，而依上揭實務見解，應僅係給予實際下手為強盜犯行之共犯見機行事之空間，並不違反被告乙○○、丙○○之強盜主觀故意及犯意聯絡，是辯護人等此辯並無可採。又不能未遂係所謂「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者」，是係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實（例如：行為人自信有超能力，持其明知無殺傷力，但外觀完好，足使一般人均誤認有殺傷力之手槍殺人）為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則（例如：誤認以砂糖食於人可發生死亡結果）判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院97年度台上字第351 號判決意旨參照）。經查，本案被告5 人等所為，係彼此謀定強搶己○○所攜帶前往交易之毒品，綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實觀之，無論在主觀或客觀上，於此一般情形既然對於攜帶槍枝刀械強盜謀議已定，尚非不能產生強盜之實際危害，且亦無偏離所欲達成強盜目的之特殊主觀知識，是既然非無侵害法益之危險，尚不能單純以被告5 人等行為時，客觀上真正存在之事實係己○○沒有隨身攜帶毒品之情狀為認定不能未遂之理由。丙○○之辯護人雖引用前揭最高法院關於被告搶得之物係事前被掉包，是認以不能未遂之案例，然70年台上字第7332號判例案件之前提事實係被害人將即將被搶奪之物事先調換，因而被告無從搶得任何主觀謀議範圍內之物，然本案己○○並未調包毒品，且本院認被告5 人等謀議範圍內之物應包含毒品可能之承載物，被告5 人等既已搶得主觀謀議範圍內之物已如上述，是本件犯罪事實與丙○○辯護人前開所舉之判例事實尚有不同，無從類比，丙○○辯護人此辯亦不可採。綜上，可認本件事證明確，被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○此部分結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

四、被告戊○○固坦承案發當日有與被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○等人共同前往其位於上開地址之住處，且一起離開該處，又甲○○交給乙○○之磁扣係進出戊○○地下室之磁扣，然矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：磁扣不是我交給乙○○的，而且我事前也只知道他們去跟己○○買毒品，我不知道他們要搶毒品云云，戊○○之辯護人為其辯稱以：戊○○在警詢當時只是想要把她事後得知的情況向員警說明，戊○○也有提到犯案當時，她只知道乙○○要去買毒品，她對於假買毒、真行搶的計畫，她是說事後聽到甲○○說才得知的，是戊○○在警詢中的陳述應該不能認為是自白。第二，本案是乙○○所策劃的，但提到戊○○所分擔的工作到底為何卻不明確，且丙○○對於戊○○是否知情之回答所述的字眼是說「她應該知道吧」，「應該知道」，丙○○他所做的陳述很可能是因為自己的猜測，庚○○對戊○○是否知情之問題也回答說「不確定」、「不清楚」，是亦無從以共同被告即證人庚○○、丙○○之證言認定戊○○有強盜之犯意聯絡等語。經查：

㈠、證人乙○○於偵查中具結證稱：我跟丙○○還有阿興原本講好要跟己○○買毒品，後來我在跟己○○聊LINE時，阿興、温哥、二姐也在場，當時我們講好要將己○○約出來要拗己○○等語（見偵2355卷一第215 頁至第218 頁）；又證人庚○○於審理中證稱：是乙○○提議要把己○○約出來，是乙○○叫我跟甲○○、丙○○去教訓己○○，那時候我們是在乙○○的家裡，當時除了我、乙○○跟甲○○及戊○○，丙○○也有在場等語（見本院卷一第129 頁至第132 頁、見本院卷四第73頁反面、第77頁反面）；證人丙○○亦於偵查中證稱：二姐跟我們到到地下一樓後，二姐有去樓上拿磁扣，因為我們要出去需要磁扣，我們在地下一樓坐在同一部車，除乙○○外，其他五人都坐在白色車子中，我們有講話，我當時才知道他們要搶己○○、戊○○在車上時也有參與一起講，我們一開始到自立新村地下一樓時，五人有到白色車上講，乙○○則是開車到地下二樓去等語（見偵2355卷二第3頁至第8 頁、偵2355卷一第223 頁至第230 頁），觀諸上開證詞可知同案被告證人中除被告甲○○外均證稱被告戊○○有事前參與謀議，復審酌被告戊○○於警詢中自承：我和甲○○在去乙○○家會合前，載了一個甲○○認識的不詳男子一起去，乙○○好像有點不開心的樣子，因為他說為何要帶一名不認識的人來，我就說你不是說要處理事情嗎？你需要人嘛，所以我們就想說人手不夠啊，不夠就幫你帶了一個人來啊，後來乙○○說要去我家地下室那邊，因為地下室有管制磁卡，以磁卡進出好管制等語（見本院卷五第16頁至第18頁反面），如被告戊○○所辯僅知被告乙○○等人是要去買毒品，而非搶毒品為真，則何以被告戊○○會自承當天曾稱「要處理事情所以要多一點人」以及「管制出入」等語，衡諸常情，毒品交易尚非需要大量人力才能完成之事，僅需一手交錢一手交貨，亦無須管制出入，是將證人乙○○、庚○○、丙○○前開證述佐以被告戊○○所述，益徵戊○○本就與同案被告乙○○等人事前規劃強搶己○○之毒品，戊○○才會稱自己係帶人前往助力，並且當天選擇在自家地下室係為管制出入等語，此情應無疑異。雖證人乙○○於審理中對於被告戊○○是否知悉強盜己○○一事改稱：戊○○沒有在場等語（見本院卷四第150 頁反面），且甲○○於偵查及審理中均證稱：戊○○完全不知情等語（見偵2582卷一第208頁至第211 頁、本院卷四第162 頁反面），然被告甲○○與被告戊○○係男女朋友關係，業據被告甲○○、戊○○供承在卷，是因被告甲○○、戊○○之特殊情誼關係，被告甲○○極可能為脫免被告戊○○之責任而為虛偽之陳述，本院認被告甲○○對被告戊○○有利之證言尚不足採。又衡諸常情，強盜係刑法之重罪，如非共同參與且知情之人，如允其在現場，難保不會造成計畫上的妨礙，或者該不知情之人事後反而前往報警，造成自身被追訴之危難，然被告戊○○自始至終均與被告甲○○、庚○○、丙○○一同進入其住處之地下室，又於被告甲○○、庚○○搶得己○○之物品後一同離開現場，並全程親見被告甲○○、庚○○、丙○○翻找包包找尋毒品，找尋不得還返回現場開走己○○的車子之全部犯罪情形，可見其他被告等毫不避諱被告戊○○也在現場，正係因被告戊○○與其他被告等間已事前有犯意之聯絡，而實為共犯關係，是縱證人乙○○後改稱被告戊○○應不知情，亦無從為對被告戊○○有利之認定。綜上，本院認被告戊○○主觀上知悉被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○係要以黑吃黑之方式為假買毒真搶毒之強盜行為，其主觀上與被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○等人具有犯意聯絡，要無疑義。

㈡、又被告戊○○雖就客觀上提供磁扣之行為辯稱：住家磁扣本就因為我和甲○○間之情侶關係而在甲○○之手上，係由甲○○交予乙○○用做本案使用，並不是我將磁扣交給乙○○等語，然據上所述，被告戊○○已事前明知其磁扣將被用以做為強盜犯行所用，至現場卻未為反對之意思表示，尚且再拿另一個放置於住家的磁扣以供被告甲○○、丙○○、庚○○開車離開現場，此亦據被告戊○○供述在卷（見本院卷一第154 頁至第158 頁），更可見被告戊○○縱非親手交出磁扣之人，其為該磁扣的所有權人，既明知磁扣將交付給他人而未做反對之意思，則交出之同時應認被告甲○○僅係被告戊○○之延伸手足，實係因被告戊○○同意，而使被告乙○○得使用磁扣並帶己○○進入地下室為強盜行為，是被告戊○○係以提供磁扣之行為作為參與犯行之客觀分擔行為，已堪認定。戊○○之辯護人雖以上詞置辯，然查證人庚○○、丙○○並非僅以模糊之字眼描述被告戊○○參與討論一事，而係明確證稱被告戊○○於其他被告等討論本案犯行時均在側，尚且有加入對話，是辯護人此辯尚不足採。又本院尚非僅以被告戊○○之警詢自白為認定本案之唯一證據，且被告戊○○警詢之證述內容經本院勘驗，被告戊○○並未完全接受警員反詰之答案，尚能於與自己意思不符時打斷員警要求自己連續陳述，本院認此警詢尚無誘導致供詞虛偽之情形，併此敘明。

㈢、綜上，被告戊○○主觀上與被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○事前謀議而有犯意聯絡，又客觀上提供磁扣作為犯本案使用，復以被告戊○○自承：我下車時有看到刀子等語（見偵2355卷一第231 頁至第233 頁），而本案共同前往案發現場之人共6 人（3 人以上）亦同為被告戊○○所能明知，是被告戊○○此部分結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行堪以認定，應依法論科。

五、核被告甲○○就犯罪事實㈠所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。又被告乙○○就犯罪事實㈡所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；又查被告5 人等犯本案強取財物時所使用之長刀，測量全長63公分，刀刃部分全長50公分，屬於鐵製品，質地堅硬，重量甚重，持以抵拒，當對第三人之生命、身體產生危害，於客觀上應認係兇器，另被告持有之前揭具殺傷力之霰彈槍更屬兇器無訛，可認被告5 人等與「阿輝」一同前往案發現場為本案犯行，已該當攜帶兇器及三人以上結夥當加重強盜之事由。復以按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年台上字第1040號、91年台上字第290 號、92年台上字第4240號、96年台上字第4409號、98年台上字第4757號、100 年台上字第4629號判決意旨參照）。查被告5 人等對被害人己○○及黃宗穎所為之客觀犯行係以被告甲○○及庚○○持刀槍喝令被害人下車等手段來強取財物，且被告甲○○手持之霰彈槍具有殺傷力，又庚○○手持之長刀亦為堅韌之物均足以傷害人身，手持玩具手槍猝然觀之亦難辨真假，一般人均逕視為真，是被害人於案發現場顯然處於絕對弱勢之地位，且生命身體安全已遭受嚴重威脅，以致不得不從被告5 人之意思下車並交付財物，被害人受被告5 人強暴、脅迫之手段，客觀上已足認一般人值此情勢下，其意思決定自由已遭受壓制而無法反抗，自已達不能抗拒之程度。故核被告5 人就犯罪事實㈢所為，均係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第4款之結夥三人攜帶兇器強盜罪。被告甲○○、乙○○所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、及非法寄藏子彈罪，皆係以一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯，均從一重處斷。另被告5 人等與「阿輝」互相間就加重強盜犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○及乙○○所犯本案上開數罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

六、加重減輕事由

㈠、按累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。經查：

㈡、本院裁量被告甲○○之前案紀錄，被告甲○○曾於民國95、96年間因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第867 號判決各判處有期徒刑6 月、10月、7 月、4 月、5 月，分別減為有期徒刑3 月、5 月、3 月15日、2 月、2 月15日，應執行有期徒刑1 年3 月確定；復於96年間因竊盜案件，經同院以96年度審易字第535 號判決判處有期徒刑9 月確定；上開各罪刑，嗣經同院以97年度聲字第1775號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定，經入監執行，於99年2 月8 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且構成累犯之罪同為財產犯罪，本院審酌前後兩次犯罪罪質相同，認應依刑法第47條第1 項之規定加重其所犯加重強盜罪之刑；然本院認被告甲○○所犯並執行完畢之竊盜罪與本次另犯之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪尚非相同罪質，是本院認無以累犯加重其刑之必要，併此說明。

㈢、本院裁量被告乙○○之前案紀錄，其於94年間因贓物案件，經本院以94年度壢簡字第618 號判決判處有期徒刑6 月確定（編號①）；更於93至 94 年間因販賣第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1752號判決判處有期徒刑8 年，嗣提起上訴後，再經臺灣高等法院以98年度上訴字第1085號判決撤銷原判決，並變更起訴法條，認應為偽造貨幣罪，並改判決判處有期徒刑3 年6 月，繼經最高法院以99年度台上字第443 號判決駁回上訴確定（編號②）；繼於94年間因竊盜案件，經本院以96年度壢簡字第46號判決判處有期徒刑6 月確定，再經本院以96年度聲減字第8180號裁定減刑為有期徒刑3月確定（編號③）；更於94年間因違反公司法案件，經本院以95年度重訴字第40號判決判處有期徒刑4 月，減刑為有期徒刑2 月確定（編號④）。上開編號①案件之罪刑，嗣經本院以99年度聲減字第28號裁定減刑為有期徒刑3 月，並與上開編號③④案件所減得之罪刑及編號②案件不得減刑之罪刑，經同裁定合併定應執行有期徒刑3 年10月確定；嗣於97年間因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易緝字第77號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，再經臺灣高等法院以98年度上易字第3043號判決駁回上訴確定，並與上揭應執行有期徒刑3 年10月，入監接續執行後，於101 年12月26日因假釋出監併付保護管束，迄於102 年5 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行畢論而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且此構成累犯之罪中，有同為財產犯罪者，本院審酌前後兩次犯罪罪質相同，認應依刑法第47條第1 項之規定加重其所犯加重強盜罪之刑；然被告乙○○所犯並執行完畢之竊盜、贓物、詐欺、違反毒品危害防制條例及偽造貨幣等罪與本案未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪尚非相同罪質，本院認無以累犯加重其刑之必要，附此敘明。

㈣、本院裁量被告庚○○及戊○○之前案紀錄，被告庚○○前因公共危險及過失傷害等罪，經本院以102 年度原壢交簡字第197 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，定應執行刑6 月確定，於103 年7 月25日執行完畢；又被告戊○○前於87年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院87年度訴字第1033號判決判處有期徒刑1 年6 月、8 年，定應執行有期徒刑9 年，被告戊○○不服提起上訴，經臺灣高等法院以88年度上訴字第841 號判決駁回上訴，被告戊○○不服再提起上訴，經最高法院以88年度台上字第5884號判決駁回上訴確定，被告戊○○於88年11月5 日入監，於98年1 月7 日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄至103 年3 月6 日保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內雖故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然審酌被告庚○○、戊○○構成本件累犯之前案罪名與罪質與本件加重強盜罪尚不相當，是本院認無依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要。

㈤、甲○○、乙○○、庚○○之辯護人雖均分別為被告甲○○、乙○○、庚○○辯稱其等所犯之加重強盜罪名應有依刑法第59條減輕其刑之適用，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。經查，被告甲○○、乙○○、庚○○犯後雖坦承犯行，然僅屬犯後態度之範疇，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規定無關，且本案結夥攜帶兇器強盜之犯行具有高度之危險性，危害社會治安情節重大，在客觀上顯無引起一般同情之事由存在，要難認有何情輕法重之情形，是被告甲○○、乙○○、庚○○本案犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，要無適用刑法第59條規定予以酌減之餘地，被告甲○○、乙○○、庚○○之辯護人主張應適用刑法第59條減刑云云，並不足採。

六、爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○及乙○○不思寄藏槍械、子彈對社會治安及被害人造成之危害，非法寄藏具高度危險性之槍枝、子彈，對社會治安之潛在危害非輕，應值非難。又被告5 人竟共同為本案加重強盜犯行，對被害人己○○、黃宗穎之人身安全及財產權益侵害甚大，所為甚屬可議。惟念被告甲○○、乙○○、庚○○、丙○○犯後坦承犯行，另審酌被告戊○○犯後否認犯行等犯後態度，兼衡被告甲○○係國中肄業、案發時從事粗工、被告乙○○係高職肄業、案發時從事裝潢工作、被告庚○○為國中肄業、案發時從事廣告看板工作、被告丙○○係高中肄業、案發時係從事鋁門窗工、被告戊○○係高中肄業、案發時在塑膠零件公司作時薪工及被告甲○○及乙○○寄藏前開槍枝之種類、時間，本案被告甲○○及乙○○寄藏槍枝、子彈及被告5 人共同所犯之強盜犯行所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、乙○○有期徒刑部分各定其應執行刑，併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

八、沒收

㈠、刑法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30日修正公布，並於被告5 人等行為後之105 年7 月1 日施行，新修正刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故有關本案沒收之規定，無新舊法比較問題，應適用現行即修正後刑法沒收之相關規定。

㈡、經查，被告甲○○所持有之上開霰彈槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、扣案之上開非制式子彈5 顆、制式霰彈子彈5 顆、非制式霰彈子彈1 顆，及被告乙○○持有之上開改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、上開非制式子彈6顆，已經鑑定具有殺傷力，業如前述，顯係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，予以宣告沒收。至扣案之被告甲○○持有之具殺傷力非制式子彈2 顆、制式霰彈子彈3 顆、非制式霰彈子彈1 顆及被告乙○○持有之非制式子彈3 顆、因於鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，故不宣告沒收。

㈢、按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。又刑法沒收之物係針對原物而言，原物具特定性，並無重複執行之可能，惟代替物則喪失原物之特定性，將產生重複執行之疑慮，從而，於追徵價額情形，如共犯就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，為避免重複執行之疑慮，即應諭知連帶追徵，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責。此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。被告5 人所犯加重強盜罪所搶得己○○之財物包含背包1 個、提款卡2 張、身分證1 張、現金5,000 元、HTC 手機1 支及皮夾1 個，此據證人己○○證述在卷（見偵2355卷一第205 頁至第208 頁），以上犯罪所得均未據扣案，復綜觀卷內證據無何分贓之事實，而上開犯罪所得未實際合法發還告訴人，是爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，就被告5 人犯罪所得中之背包1 個、現金5,000 元、HTC 手機1 支及皮夾1 個宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，為避免重複執行之疑慮，爰依同條第3 項規定，諭知連帶追徵上開物品之價額。被告5 人強盜所得之遭搶車輛1 輛業已發還予被害人，此有贓物認領保管單1 紙（見偵2355卷一第92頁）在卷可稽，是被告5 人所搶得之車輛既確已實際合法發還被害人等，爰不予宣告沒收。另被告5 人所搶得之國民身分證1 張、提款卡2 張等財物以及犯罪所用之磁扣2 個，雖係犯罪所得及所用之物，然斟酌上開種類物品乃專屬個人使用，又均非刑法上之違禁物，而欠缺刑法上之重要性，且客觀價值低微，是為避免開啟助益甚微之沒收或追徵程序，過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

㈣、被告庚○○所持用做本案強盜之犯罪工具即未扣案且不能證明有殺傷力之玩具手槍1 支及扣案之長刀1 把，為被告乙○○所有，業據同案被告乙○○供承在卷（見本院卷一第123頁至第127 頁），既屬被告乙○○所有之物，且為本案之犯罪所用之物，自應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收，就玩具手槍1 支之部分並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第321 條第1 項第3 款、第4 款、第330 條第1 項、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○偵查起訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長 法 官 劉家祥

附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款、第330 條第1 項槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。