臺灣桃園地方法院105年度審訴字第773號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第773號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

袁通文

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第353 號、105 年度毒偵字第1355號、105 年度偵字第1418號），本院判決如下：

主文

事實

一、袁通文前因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度毒聲字第333 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年8 月12日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第192 號為不起訴處分確定。另因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度訴字第2866號判決判處有期徒刑3年2 月，併科罰金新臺幣60,000元，上訴後，分別經臺灣高等法院以96年度上訴字第2511號、最高法院以96年度台上字第6259號判決上訴駁回確定，於99年6 月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑10月；②繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之100 年間，因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度壢簡字第767 號判決判處有期徒刑3 月確定；③施用第一級、第二級毒品案件，經本院以100 年度審訴字第1770號判決分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；④施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院) 以101 年度訴字第488 號判決判處有期徒刑7 月確定；上開②、③所示之罪刑，嗣經本院以101 年度聲字第3006號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，並與④、①之殘刑接續執行，於103 年1 月2 日因得易科罰金之刑期經易科罰金而執行完畢（於本案均構成累犯）。復分別於附表一各編號所示之時、地及以各該方式，為各該編號所示之犯行，嗣分別因附表「查獲經過」欄所示之緣由為警循線查獲。

二、案經桃園市政府警察局龍潭分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、起訴程序：

一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議參照）。

二、查被告袁通文曾有「事實」欄一所載之觀察、勒戒執行完畢及於五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。

二、另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，皆合先敘明。

叁、憑認有罪之理由及論罪、科刑：

一、前揭犯罪事實業據被告於本院審理時坦認不諱，其於警詢、偵查及本院準備程序時亦供承有如上之施用毒品各舉等語無隱，並有如附表一各編號「證據」欄所載之證據為憑，佐此可見被告之任意性自白符實，據而足徵其果有上陳各項犯行，灼然無疑。綜述，是本件事證已明，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。準此，毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，而本案被告轉讓甲基安非他命數量之淨重且未可認已達10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑至二分之一，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又「刑法第五十五條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定『不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第五十五條但書規定之拘束」（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

三、核被告就附表一編號１、⑴所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，又持有供轉讓之甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰之規定，故就被告持有為供轉讓之甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。次就附表一編號１、⑵及編號２所為，則分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用及用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。再其所犯如附表一所示五次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另查，被告曾有如「事實」欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件五罪，均為累犯，悉應依法加重其刑。再就附表一編號２所示該次施用第一級毒品犯行，被告雖係於警方未發覺前隨已坦認，有臺北市政府警察局刑事警大隊105 年6月23日函附之職務報告書所載可參，然嗣審理中被告卻逃匿，經本院發布通緝方為警緝獲歸案，有本院通緝書、桃園市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書各1 份為證，核此殊與刑法第62條前段所定「自首而受裁判」，即未曾忌避法院審判之要件未合，此部分自無該減刑規定之適用，應予敘明。爰審酌被告純係囿於朋友互助之情誼始轉讓禁藥，此舉稍具可資諒解之處，並數量甚少，犯行所生之危害較輕，另其於為本案犯行之前，已曾因施用第一、二級毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾屢因此胥經判處罪刑確定，或已執行完畢，或現正因此在監執行中，此同有上開前案紀錄表為憑，詎尚不知省惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習，竟再為本件施用毒品犯行，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼畀與隔絕毒品之適當期間俾收戒除之效即可，唯逐一味漸次遞增累堆其刑而以峻罰相加，致應受之刑度遠重於多種侵及他人各類法益之犯行，須否如此、果否必要暨存何裨益，有否失卻責、罰之衡平性，咸容具商榷之餘地，末其事後始終坦認施用毒品犯行無隱，此部分態度尚佳，復於審理時終知幡然醒悟而坦認轉讓禁藥犯行，徵其非屬提點不化之徒，此部分態度猶可等情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，另衡酌案發時其職業為「商」，家境則屬「小康」，有警詢筆錄所載可參，核屬一般社會階層，顯非名商富賈或擁高薪厚祿者等類此資力優渥或相較寬鬆之人，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，並就如附表一編號１、⑵及２所示之施用第二級毒品部分，皆諭知易科罰金之折算標準，暨就「不得易科罰金」之施用第一級毒品部分、「得易科罰金」之施用第二級毒品部分，各別定其應執行刑，復就「得易科罰金」之應執行刑，再諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

（一）查刑法總則編第2 條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定均經修正並增訂部分有關沒收之條文，另毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定亦經修正，復皆於被告行為後之105 年7 月1 日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2 條第2 項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，不生新舊法比較適用之問題。又「新法」既將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，因之，殊無如往例般因囿於「從刑」之性質致須於與之相關犯罪事實所構成之罪名、「主刑」後併予宣告之必要，自得於同一裁判中獨立個別諭知。其次，「舊法」第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，亦揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定。又既應秉「特別法優於普通」之原則，是以增訂暨修正後刑法施行法第10條之3 第2 項固規定「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」然該條項所定「7 月1 日前」，與刑法第10條第1 項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103 年度台上字第561 號判決就此部分法律見解可資參照），顯未兼括「7 月1 日」該日，進言之，即105 年7 月1 日起及爾後始施行之其他法律關於沒收之規定咸非屬前揭條項所得排除適用之範疇，準此，則同於105 年7 月1 日施行之修正後毒品危害防制條例第18條有關查獲毒品沒收之規定，既屬修正後刑法第38條第1 項所定「違禁物」沒收之特別法，自應優先適用。再者，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3 項，抑或「新法」之第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要（最高法院40年台非字第5 號、43年台上字第747 號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。

（二）扣案如附表二編號１至４、７、９所示之驗餘物各為第一、二級毒品，編號５、８所示袋內之殘渣亦各為第一、二級毒品，編號６之香菸則摻有第一級毒品，此皆係被告持有且分別係犯本件附表一編號１、⑵及編號２所示施用第

一、二級毒品罪之剩餘物等節，並據其於本院準備程序、審理時承明，復皆與所附著之包裝袋、香菸難以剝離殆盡，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

（三）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，「新法」第38條第2 項、第4 項規定甚明。扣案如附表二編號、所示各物，係供或備供如附表一編號１、⑵所示該次施用甲基安非他命之用，扣案如附表二編號所示之物，則係供附表一編號２所示該次施用甲基安非他命之用，各該物咸屬被告所有之情，同據其於本院準備程序時承明，爰悉依「新法」第38條第2 項前段之規定，併予宣告沒收。又上開各物既皆經扣案暨依其物理屬性、功能係普遍而非獨特且具不可替代性遂須留存，因之，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」之問題，自毋庸依「新法」第38條第4 項贅知「追徵其價額」之必要，順此敘明。

（四）上開宣告之多數收沒銷燬、沒收，應依「新法」第40條之2 第1 項之規定，併執行之。

（五）於105 年1 月2 日凌晨0 時30分許為警查獲時尚扣案之夾鏈袋1 包、磅秤1 台、手機1 支，則無證據可憑認與被告所為之本件各項犯有關，於此自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，修正後刑法第11條、第2 條第2 項、第38條第2 項前段，增訂刑法第40條之2 第1 項，刑法第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項前段、但書第1 款、第3 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。

附本件論罪科刑依據之法條：藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。