臺灣桃園地方法院105年度訴字第637號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第637號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

賴安居

選任辯護人

潘心瑀律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第16421 號），本院判決如下：

主文

事實

一、賴安居明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，各基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，先後持0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，與陳雅惠所使用之門號0000000000號行動電話、何建旭所使用之門號0000000000號行動電話進行聯繫後，分別於附表各編號所示之時間、地點，以如附表所示各編號價格及數量，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予陳雅惠、何建旭。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，上開規定已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。經查，證人何建旭、陳雅惠於檢察官偵查中之證述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，另上開證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未主張並釋明顯有不可信之情況，且於本院審理時，業已提示上開偵訊時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，是證人何建旭、陳雅惠於檢察官訊問中所為之陳述應具有證據能力並得採為證據。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本案論罪之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定理由上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告賴安居於偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署104 偵字16421 號卷【下稱偵卷】第54頁、本院卷第87頁），核與證人陳雅惠、何建旭於偵訊時之證述大致相符（見偵卷第19頁至第20頁、第51至52頁），並有行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第26頁至第27頁），足認被告所為任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而，被告本件犯行事證已臻明確，應予依法論科。至附表編號2 所示之販賣時間，起訴書記載為「104 年1 月17日上午7 時許至10時許」，惟查，證人何建旭於警詢時證稱：（問：交易之時間、地點為何？）就是在上開通話時間104 年1 月17日10時18分，到桃園市蘆竹區興中街A ＋社區K 棟9 樓等語，佐以被告持門號0000000000號行動電話與證人何建旭使用之門號0000000000行動電話聯繫之通訊監察譯文，有如下對話內容：【時間：104 年1 月17日10時18分許】被告：「喂！」何建旭：「車大ㄟ！我到阿！」被告：「你誰？」何建旭：「我黑人啦！」被告：「喔」，足認該次交易時間應為104 年1 月17日10時18分許，是起訴書記載該次販賣時間為「104 年1 月17日上午7 時許至10時許」，自屬有誤，應予更正。

二、論罪科刑

（一）按海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品。是核被告就附表各編號所為販賣毒品之犯行，編號1 、2 、4 、5 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，編號3 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表編號3 所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，係以一行為同時犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告就附表編號1 至5 「宣告罪刑及沒收」欄所示，共5 次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）被告前因①偽造貨幣案件，經本院以84年度訴字第683 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定；②放火燒燬其他物件案件，經本院以84年度易字第5224號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；上開①②所示之罪刑，嗣經本院以85年度聲字第1441號裁定定應執行刑有期徒刑4 年10月確定，於86年6 月16日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，所餘殘刑2 年11月又8 日；復因③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以87年度訴字第1308號判決判處有期徒刑3 月確定；④共同連續販賣、轉讓第二級毒品案件，經本院以88年度訴字第312 號判決分別判處有期徒刑7 年2 月、8 月，應執行有期徒刑7 年6 月，上訴後，經臺灣高等法院以89年度上訴字第1971號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑7 年2 月、8 月，應執行有期徒刑7 年6 月，嗣又提起上訴，經最高法院以89年度臺上字第6226號判決判處上訴駁回確定；⑤恐嚇案件，經本院以87年度易字第3500號判決判處有期徒刑8 月確定；⑥妨害自由、轉讓第二級毒品案件，經本院以87年度訴字第1428號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；⑦施用第二級毒品案件，經本院以88年度桃簡字第1394號判決判處有期徒刑6 月確定；前揭③、④之轉讓第二級毒品部分、⑤、⑥、⑦罪刑嗣經本院以97年度聲減字第160 號裁定減刑，並與不得減刑之④之販賣第二級毒品部分之罪刑合併定應執行刑為有期徒刑8 年4 月確定，再與前揭殘刑2 年11月又8 日入監接續執行，於98年2 月12日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經裁定撤銷假釋，所餘殘刑1 年3 月又30日（即「殘刑A 」）。其後再因⑧妨害公務案件，經本院以98年度桃簡字第2683號判決判處有期徒刑3 月確定；⑨施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第2254號判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑11月確定；⑩施用第一級、第二級毒品案件，經本院以98年度審訴字第1997號判決分別判處有期徒刑6 月（共2 罪）、5 月（共2 罪），應執行有期徒刑1 年6 月確定；⑪施用第一級、第二級毒品案件，經台灣台南地方法院以99年度訴字第1302號判決分別判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定（即「應執行刑C 」）；上開⑧⑨⑩所示之罪刑，嗣經本院以99年度聲字第1829號裁定應執行刑有期徒刑2 年6 月確定（即「應執行刑B 」）。自99年1 月6 日起入監接續執行「殘刑A 」及「應執行刑B 」，執行指揮書執行完畢日期為102 年10月17日，旋自翌（18）日起接續執行「應執行刑C」，並於102 年12月23日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄103 年8 月28日方縮刑期滿，惟嗣假釋遭撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑8 月又5 日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，第查，接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項「對有二以上刑期之受刑人，應本【分別執行】合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日102 年12月23日既已在「殘刑A 」及「應執行刑B 」經接續核算之執行指揮書原定執行完畢日期102 年10月17日之後，則「殘刑A 」及「應執行刑B 」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係「應執行刑C 」經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照），準此，被告受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本案之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就法定刑死刑及無期徒刑以外部分加重其刑，至法定刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重。

（三）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院100 年度台上字第533 號判決可參。復按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；

知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100 年度台上字第3692號參照。經查，被告就附表各編號所示販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，檢察官於104 年8 月21日偵訊時，當庭提示通訊監察譯文，向被告逐一確認各次販賣毒品犯行，被告固表示其不記得詳細交易情形等語，並未直接坦承犯行，然此或係因該次訊問距離其所犯販賣毒品犯行之時間甚久，致被告記憶不清，或係因其有多次販賣毒品之情形，以致其無法明確區分各次犯行之時間及交易內容，難執此遽認被告全無承認犯行之意；況該次訊問程序結束前，檢察官再次訊問被告「是否承認販賣毒品罪」，被告回答「承認」等情，檢察官並未進一步細究被告是否承認全部販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，是檢察官訊問之事項既非具體，且就被告坦承犯行之範圍亦未詳加追問，致錯失讓被告自白之機會，揆諸前揭判決意旨及說明，上述檢察官訊問情形使被告無從於偵查中對於販賣海洛因及甲基安非他命部分自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平。綜上，被告於偵訊時，既坦承有販賣毒品之事實，檢察官未究明被告所謂承認販賣毒品究竟屬於何種毒品，且未追問是坦承何次犯行等情，本院認應為被告有利認定，就附表編號所示各次犯行均認符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白得予減刑之規定。

（四）復按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告上開販賣第一級毒品之數量微少、對象僅2 人，被告同時亦染有施用毒品之惡習，顯見屬吸毒者間互通有無，從中賺取微薄施用利益之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤毒梟相提並論，對社會之危害尚非極鉅，倘論處毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其最輕本刑為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定減為有期徒刑15至20年，就本案情形仍未免過苛，本院認被告犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告所涉上開販賣第一級毒品之各次犯行，均依刑法第59條規定再予酌減其刑。

（五）又被告所涉前揭犯行，有前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，應逕依法遞減輕之外，就罰金刑部分，則依法加重其刑後，再遞減輕之。

（六）辯護人雖為被告利益辯護：本件被告已供出上游，縱認證據不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲而認被告無供出毒品上游之情，是被告應合於毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定等語。惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（參見最高法院103 年度台上字第1382號、103 年度台上字第2000號判決）。經查：被告雖表示有供出毒品來源為邱正維等語，惟經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署及桃園市政府警察局蘆竹分局，分別詢問有無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，而依據臺灣桃園地方法院檢察署函覆：被告雖於偵查中供出上游為劉興錦及邱正維，然尚查無明確販毒專證等語；另桃園市政府警察局蘆竹分局亦函覆：查無因被告供述而查獲毒品上手情事等語（見本院卷第57頁、第58頁），並有臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第7716號、105 年度偵續字第457 號被告邱正維不起訴處分書在卷可稽，則依前揭說明、臺灣桃園地方法院檢察署及桃園市政府警察局蘆竹分局之函覆結果，被告雖表示有供出毒品來源等情，然並不符合上開規定之要件，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，是辯護人之前所為上開供出毒品來源之辯護主張，尚非可採。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為第一級、第二級毒品，戕害他人身心健康甚鉅，竟對外販售，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多鋌而走險再為財產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該。惟被告就本案犯行既自白不諱，堪認犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之對象僅有2 人，次數共5 次、數量非鉅、所得利益有限，及其國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如附表各編號「宣告罪刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分

（一）被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。經查，毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。上開規定於105 年6 月22日修正公布、於同年7 月1 日生效，已修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，「不問是否屬於犯罪行為人所有」，均應沒收之，則關於供犯毒品危害防制條例上開罪名所用之物，因該條例已有修正公布特別規定，此部分自應優先適用。至於修正後之第19條第1項規定雖刪除「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，此係考量刑法沒收章已無抵償之規定，並以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，故本條亦配合刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，即應適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟須辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。

（二）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。

（三）本案犯罪所得沒收部分按所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。查本件被告販賣第一級、第二級毒品之犯罪所得共計23萬4,000 元，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（四）本案犯罪所用之物沒收部分被告聯絡販賣毒品交易所用之行動電話號碼為0000000000、0000000000，此為通訊監察譯文所載明，上開門號行動電話2 支（含SIM 卡2 張），雖未扣案，惟係被告犯前揭犯行時供聯絡毒品交易所用之物，有前揭通訊監察譯文可佐，且經被告供承在卷，故應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額。沒收部分爰依刑法第40條之2第1項併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、修正後第19條第1項，刑法第2 條第2 項、第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、修正後第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官林秉賢到庭執行職務。