臺灣桃園地方法院109年度訴字第698號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第698號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度訴字第920號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度訴字第767號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

劉人傑

選任辯護人

江百易律師（法扶律師）

被告

林佑庭

選任辯護人

劉彥呈律師（法扶律師）

被告

黃啟銘

選任辯護人

游嵥彥律師（法扶律師）

被告

徐英凱

指定辯護人

本院公設辯護人廖彥傑

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7399、18611 、3103號、109 年度毒偵字第2477、2478、2481號），及追加起訴（109 年度偵字第20780 號），本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、劉人傑、林佑庭、黃啟銘及甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣及施用；且黃啟銘另知悉甲基安非他命係屬藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，亦屬第三級管制藥品，未經核准，擅自製造者，即屬藥事法第20條第1 款所規定之偽藥，未經許可，均不得轉讓，竟分別為下列行為：

㈠ 劉人傑、林佑庭、黃啟銘、甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子（下稱「小胖」）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由劉人傑持扣案如附表二編號12所示之行動電話於民國109 年3 月2 日凌晨4 時1 分許，以通訊軟體LINE傳送：「51一台硬的軟的高級貨1/8 4000有沒有興趣」等兜售毒品之內容予劉承洋（暱稱為「威廉」），因劉承洋另案為警查獲槍砲案件，為求供出其他毒品上游以獲法院酌量減輕刑度，遂將此事告知臺北市政府警察局萬華分局警備隊隊長楊志宏，楊志宏則請劉承洋聯繫劉人傑，劉承洋遂以LINE假意詢價，並表示楊志宏欲購買1 公斤之甲基安非他命，故兩人約定面交毒品之時間、地點。又劉人傑因故並未向原毒品供應者取得1 公斤之甲基安非他命，遂詢問甲○○是否有毒品來源，經甲○○聯絡後，確認「小胖」能提供1 公斤之甲基安非他命。於109 年3 月3 日上午7 時14分後至中午間某時，劉人傑先由張一中【業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官為不起訴處分確定】陪同前往位在桃園市○○區○○路000 號之「六星汽車旅館」，並租用該汽車旅館之117 號房間（下稱117 號房），於劉承洋、楊志宏抵達117 號房內，甲○○持未扣案之iPhone行動電話與劉人傑持用之前開行動電話視訊通話，於確認楊志宏確有購買毒品之現金後，即撥打扣案如附表二編號9 所示之行動電話，聯繫林佑庭前往117 號房處理提供毒品試用、確認交易對象、購毒現金等相關事宜，再撥打扣案如附表二編號10所示之行動電話，聯繫黃啟銘前往桃園市平鎮區新生路730 巷附近之鐵皮屋，向綽號「小胖」之成年男子拿取以茶葉真空包包裝之1 公斤甲基安非他命，並送往「六星汽車旅館」內。嗣林佑庭及不知情之陳憬妍（業由桃園地檢署檢察官為不起訴處分確定）前往117 號房內，林佑庭即取出如附表二編號2 所示，1 公斤價格分別為新臺幣（下同）115 萬元、120 萬元兩種不同品質之甲基安非他命供楊志宏選擇，楊志宏則表示要購買價格為120 萬元之甲基安非他命，其後因117 號房之租用時間已到，劉人傑、林佑庭、張一中、劉承洋等人則移往「六星汽車旅館」之801 號房（下稱801 號房）內，林佑庭並聯繫黃啟銘將1 公斤甲基安非他命送至801 號房內。嗣於109 年3 月3 日下午3 時10分許，黃啟銘駕駛自用小客車乘載不知情之戴智昇（業由桃園地檢署檢察官為不起訴處分）抵達該汽車旅館，黃啟銘攜帶如附表二編號1 所示之甲基安非他命進入801 號房內，旋即遭埋伏於外之員警衝入房間內當場逮捕，經其等同意搜索，扣得如附表二所示之物，劉人傑、林佑庭、黃啟銘及甲○○本次販賣第二級毒品犯行因而不遂。

㈡ 劉人傑基於施用第二級毒品之犯意，於109 年3 月3 日往前回溯96小時內某時，在桃園市寶慶路上之168 汽車旅館，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109 年3 月3 日下午3 時10分許，因其涉前開販賣第二級毒品案件為警查獲，復於同日經其同意採尿送驗，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

㈢ 黃啟銘基於施用第二級毒品之犯意，於109 年3 月3 日上午某時許，在桃園市○鎮區○○路00號4 樓租屋處，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於109 年3 月3 日下午3 時10分許，因其涉前開販賣第二級毒品案件為警查獲，復於同日經其同意採尿送驗，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

㈣ 黃啟銘基於轉讓第二級、第三級毒品及轉讓禁藥、偽藥之犯意，於109 年3 月3 日中午前某時，將其所有不詳數量之第二級毒品甲基安非他命（無積極證據證明逾20公克）、第三級毒品愷他命放置在桃園市○鎮區○○路00號4 樓租屋處，任由戴智昇免費取用，戴智昇復於109 年3 月3 日中午某時，在上開居處內，取出僅供施用一次之少量甲基安非他命，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，又接續取出僅供施用一次之少量第三級愷他命摻入香菸吸食煙霧方式，施用第三級毒品愷他命1 次。嗣於109 年3 月3 日下午3 時10分許，因黃啟銘涉前開販賣第二級毒品案件，為警查獲，並扣得如附表二編號3 所示之愷他命，始悉上情。

㈤ 甲○○另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於108 年8月23日下午1 時22分許，以未扣案之不詳廠牌筆記型電腦連上網路，透過臉書Messenger 通訊軟體與李士傑（暱稱「李朕」）達成販賣甲基安非他命合意，再於同日某時，在桃園市中壢區「育松園商務旅館」，以4,000 元價格，販賣4 包各1 公克、共計4 公克之甲基安非他命予李士傑。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局、臺北市政府警察局萬華分局、海洋委員會海巡署偵防分署花蓮查緝隊報請桃園地檢署檢察官指揮偵辦後起訴，暨桃園地檢署檢察官簽分偵辦後追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。本案係劉承洋接獲被告劉人傑販賣毒品之廣告訊息後，經臺北市政府警察局萬華分局警備隊隊長楊志宏之指示與劉人傑聯繫佯稱購毒，而被告劉人傑再向被告甲○○調貨，被告甲○○復指示被告林佑庭前往交易現場處理確認買家及購毒價金等事宜，及指示被告黃啟銘向「小胖」拿取毒品並送往交易現場，而被告林佑庭及黃啟銘確依被告甲○○之指示行事。是被告4 人本有販賣毒品之意圖，因劉承洋受警方之指示佯為對合行為而暴露其犯行，並非警方以不正當方法教唆創造犯意之情形，故本案所蒐集之證據，自屬合法取得。

二、本院認定事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告4 人及其等辯護人於本院準備程序時均表示無意見，即均未爭執證據能力，迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，同意作為本案證據（本院698 卷一第156 頁、第167 頁、第199頁，本院767 號卷一第55頁，本院920 號卷二第42頁，本院698 號卷二第226 頁至第253 頁) ，亦無證據足認係公務員違背法定程序所取得，且無顯不可信或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由

㈠ 事實一㈠部分：

1.上揭事實，業據被告於劉人傑、林佑庭、黃啟銘及甲○○於警詢、偵查及審理中坦承不諱【見桃園地檢署109 年度偵字第7399號卷（下稱7399號卷）一第85頁至第88頁、第325 頁至第326 頁，7399號卷二第7 頁至第11頁、第15頁至第18頁、第217 頁至第221 頁、第225 頁至第227 頁、第237 頁至第240 頁，本院698 號卷一第73頁至第77頁、第155 頁至第159 頁、第197 頁至第201 頁，本院698 號卷二第37頁至第41頁，本院767 號卷一第53頁至第56頁】，核與證人戴智昇、陳憬妍、張一中於警詢及偵查中，證人劉承洋及楊志宏於偵查中，及同案被告甲○○、林佑庭於本院審理中之證述（見7399號卷一第59頁至第63頁、第105 頁至第108 頁、第137 頁至第141 頁、第329 頁至第334 頁，7399號卷二第41頁至第43頁、第59頁至第71頁、第139 頁至第144 頁，本院698 號卷二第218 頁至第225 頁）大致相符，並有LINE及Messeger對話紀錄截圖在卷可稽（見7399號卷二第77頁至第91頁、第93頁至第94頁），且有如附表二編號1 、2 、9 、10、12所示之物扣案可佐。又扣案如附表二編號1 、2 所示毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，有該局鑑定書在卷可參（見7399號卷二第183 頁至第184 頁），足認被告4 人前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。

2.次按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行資為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第1130號判決要旨參照）。本件事實一㈠部分，由被告劉人傑負責聯繫、議定交易毒品之種類、數量、時間及地點，甚且出面租用汽車旅館之房間以提供交易地點等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，是被告劉人傑已參與販賣第二級毒品之構成要件行為甚明。

3.販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。據被告甲○○於本院審理時稱：此次交易成功，可獲利1 萬至2 萬元等語（見本院698 號卷二第265 頁），且被告劉人傑、林佑庭、黃啟銘與劉承志及楊志宏等人非親非故，其等願甘冒重刑之風險前往指定地點進行交易，衡情自係有利可圖；況被告劉人傑、林佑庭、黃啟銘自承知悉此次毒品交易被告甲○○受有對價，然其等卻仍參與販賣毒品予楊志宏之構成要件行為，自有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔。從而，此部分事實事證明確，被告4 人犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡ 事實一㈡部分：上揭事實，業據被告劉人傑於本院審理中坦承不諱（見本院698 號卷一第167 頁，本院698 號卷二第257 頁），且被告於上開時間經警採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見桃園地檢署109 年度毒偵字第2478號卷第125 頁、第127 頁）在卷足憑。被告劉人傑上開自白任意性與事實相符，堪以採信。此部分事實事證明確，被告劉人傑犯行堪予認定，應依法論科。

㈢ 事實一㈢部分：上揭事實，業據被告黃啟銘於警詢、偵查及本院審理中【見桃園地檢署109 年度毒偵字第2481號卷（下稱2481號卷）第11頁、第157 頁至第159 頁，本院698 號卷一第198 頁，本院698 號卷二第262 頁】均自白不諱，且被告於上開時間經警採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（見2481號卷第149 頁、第153 頁）。被告黃啟銘上開自白任意性與事實相符，堪以採信。此部分事實事證明確，被告黃啟銘犯行堪予認定，應依法論科。

㈣ 事實一㈣部分：上開事實，業據被告黃啟銘於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人戴智昇於警詢、偵訊之證述情節相符【見桃園地檢署109 年度偵字第18611 號卷（下稱18611 號卷）第39頁背面、第46頁至第47頁，7399號卷一第29頁至第30頁，7399號卷二第225 頁至第227 頁，本院698 號卷一第198頁，本院698 號卷二第262 頁】，且證人戴智昇於109 年3月3 日經警採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐（見18611 號卷第35頁、第36頁）。又扣案如附表二編號3 所示毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第三級毒品愷他命成分，有該局鑑定書在卷可參（見7399號卷二第184 頁至第185 頁）。堪認被告黃啟銘前揭任意性自白核與事實相符，足以採信。是此部分事實事證已臻明確，被告犯行足以認定，應予以依法論科。

㈤ 事實一㈤部分：上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人李士傑於警詢、偵訊之證述情節相符【見桃園地檢署109 年度偵字第3103號卷（下稱3103號卷）第12頁、第18頁至第19頁、第99頁至第100 頁，本院920 號卷二第40頁至第43頁、第109 頁至第110 頁】，並有臉書Messeger翻拍照片在卷可參（見3103號卷第56頁、第123 頁），堪認被告甲○○前揭任意性自白核與事實相符，足以採信。是此部分事實事證已臻明確，被告犯行足以認定，應予以依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 事實一㈠部分：

1.新舊法比較：

⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。

⑵本案被告4 人於事實一㈠之行為後，於108 年12月17日修正、109 年1 月15日公布之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定已於同年7 月15日施行。修正前同條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告4 人較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定。

2.按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。經查，本件員警楊志宏喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告4人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告黃啟銘、林佑庭持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告4 人與「小胖」間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。

㈡ 事實一㈡部分：

1.被告劉人傑前因施用第二級毒品案件，經本院以108 年度毒聲字第325 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於109 年1 月22日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108 年度毒偵緝字第425 號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告劉人傑於觀察勒戒執行完畢釋放出所後3 年內再犯本案施用第二級毒品罪，自應依法追訴處刑。

2.核被告劉人傑所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前所持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢ 事實一㈢部分：

1.被告黃啟銘前因施用第二級毒品案件，經本院以107 年度毒聲字第223 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於107 年10月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第840 、5482、6324、6545號、107 年度毒偵緝字第424 、425 、426 、427 號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告黃啟銘於觀察勒戒執行完畢釋放出所後3 年內再犯本案施用第二級毒品罪，自應依法追訴處刑。

2.核被告黃啟銘所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前所持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣ 事實一㈣部分：

1.甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不能非法持有及轉讓，又甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而愷他命成分固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。此外，藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥事管理署）於99年3 月19日以FDA 消字第0990013233號、99年4 月9 日以FDA 管字第0990016960號函釋明確。查目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告黃啟銘轉讓之愷他命，為粉末之形式，並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是本件被告黃啟銘所轉讓之第三級毒品愷他命應為國內違法製造之偽藥無訛。被告黃啟銘明知甲基安非他命為禁藥、愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪、同條第3 項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行（同條項嗣於104 年12月2 日修正而提高罰金刑之上限），相較於毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項規定，新修正之藥事法為後法；再藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、偽藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）、轉讓第三級毒品之處罰（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達淨重10公克以上，或成年人對未成年人或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號判決意旨參照）。本件被告黃啟銘提供數量不詳之甲基安非他命證人戴智昇施用，尚無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克以上；且證人戴智昇非未成年人，是被告黃啟銘此部分所為，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定，此部分自應優先適用藥事法之規定加以論處。故本案就被告黃啟銘轉讓甲基安非他命部分，自應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之規定；就轉讓愷他命部分，則應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥之規定。

2.核被告黃啟銘就此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪。被告黃啟銘轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。又被告黃啟銘係同時轉讓甲基安非他命、愷他命，乃以一轉讓行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓偽藥罪2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。

㈤ 事實一㈤部分：

1.新舊法比較：本案被告甲○○於事實一㈤之行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定已於108 年12月17日修正，並於109 年1 月15日公布，自公布後6 個月即同年7 月15日施行。經比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告甲○○較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定。

2.核被告甲○○就此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈥ 被告劉人傑所犯販賣第二級毒品未遂罪與施用第二級毒品罪間；被告黃啟銘所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪與轉讓禁藥罪間；被告甲○○所犯販賣第二級毒品未遂罪與販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈦ 被告甲○○因施用毒品案件，經本院以108 年度壢簡字第3號判決判處有期徒刑2 月確定，並於108 年6 月21日執行完畢，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，審酌被告甲○○前所犯雖與毒品有關，然僅係戕害自身，與本案係藉戕害他人而得利之犯罪質量究有不同，是依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，爰不依累犯規定加重被告甲○○本案之刑。

㈧ 就事實一㈠部分，被告4 人已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前該條例第17條第2 項定有明文。被告4 人就事實一㈠販賣第二級毒品未遂犯行，及被告甲○○就事實一㈤販賣第二級毒品犯行，於偵查、審判中均自白犯罪，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，另被告4 人就事實一㈠部分依刑法第70條之規定遞減之。至於事實一㈣被告黃啟銘轉讓禁藥部分，雖於偵查、審判均自白，惟被告黃啟銘所犯既依法條競合擇藥事法適用，自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項餘地。

㈨ 被告黃啟銘雖主張其供出被告甲○○，使其因而查獲云云。按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。經查證人楊志宏於偵查中證稱毒品交易當日與其視訊者為被告甲○○等語（見7399號卷二第67頁），顯見警方業於被告黃啟銘供述前即掌握被告甲○○，進而查獲被告甲○○到案，並非因被告黃啟銘供述而查獲，且本件無因被告4 人供出而查獲其他正犯或共犯之情，此有海洋委員會海巡署偵防分署花蓮查緝隊109 年9 月15日偵花蓮字第1093300778號函、臺北市政府警察局萬華分局109 年9 月18日北市警萬分刑字第1093047231號函（見本院698 號卷二第19頁、第21頁），是本件不符毒品危害防制條例第17條第1 項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

㈩ 被告劉人傑、林佑庭、黃啟銘、甲○○及其等辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之犯行，被告劉人傑、林佑庭、黃啟銘及甲○○不思以合法方式賺取金錢，為求輕鬆獲利，竟販售甲基安非他命予他人賺取差價，戕害他人健康，助長毒品氾濫，所生危害甚鉅，實未見有何特殊之原因或環境，客觀上足以引起一般人同情；況其等販賣第二級毒品未遂部分已依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定減輕其刑，而被告甲○○所犯販賣第二級毒品部分，亦依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另被告黃啟銘所犯轉讓禁藥犯行，所科處之刑亦屬法定刑之低度，亦無情輕法重可堪憫恕之憾，自無刑法第59條規定適用。 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4 人明知第二級毒品甲基安非他命具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難；又被告劉人傑、黃啟銘前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取；且被告黃啟銘轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議，且衡及本案所販賣毒品之數量甚多，及其所為之分工、角色分擔情形，並參被告4 人為犯後坦承犯行，而具悔意，復酌以其犯罪所得、犯罪動機、目的、智識程度、生活狀況及犯罪所生之危害等一切情狀，被告劉人傑分別量處如附表一編號1 、2 主文欄所示之刑，被告林佑庭則量處如附表一編號1 主文欄所示之刑，被告黃啟銘則量處如附表一編號1 、3 、4 主文欄所示之刑，被告甲○○則量處如附表一編號1 、5 主文欄所示之刑並定其應執行刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告劉人傑及黃啟銘所犯販賣第二級毒品未遂罪（即附表一編號1 ），屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪；而被告黃啟銘所犯轉讓禁藥罪（即附表一編號4 ），則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪；另被告劉人傑、黃啟銘所犯施用第二級毒品罪（即附表一編號2 、3 ），則屬得易科罰金之罪，有刑法第50條第1 項但書第1 款、第3 款、第4 款之情形，是就被告劉人傑所犯販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪部分；被告黃啟銘所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，不予合併定執行刑，併此敘明。

三、沒收部分：

㈠ 毒品部分

1.甲基安非他命：扣案如附表二編號1 、2 所示之物，經鑑驗結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，為事實一㈠查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告4 人所犯該罪主文項下諭知沒收銷燬。而各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依刑法第18條第1 項前段之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。

2.愷他命：扣案如附二表編號3 所示之物，經鑑驗結果含有第三級毒品愷他命成分，業如前述，為事實一㈣查獲之第三級毒品，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，於被告黃啟銘就事實一㈣所示犯行宣告之刑項下諭知沒收。又各該盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依刑法第38條第1 項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。

㈡ 犯罪工具：

1.按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條定有明文。又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年台上字第1001號刑事判決意旨參照）。

2.經查，扣案如附表二編號17所示之物，為包藏事實一㈠查獲之第二級毒品（即附表二編號1 所示甲基安非他命）所用，因未直接沾附第二級毒品甲基安非他命，為被告4 人販賣第二級毒品未遂犯行所使用，故依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告4 人所犯該罪主文項下諭知沒收。又扣案如附表二編號9 、10、12所示之行動電話分別為被告林佑庭、黃啟銘及劉人傑所有，且為供本案事實一㈠販賣第二級毒品犯行聯絡之用，業如被告3 人供陳明確（見本院698 號卷二第251 頁至第253 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別對各該物有事實上處分權之被告3 人於事實一㈠販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。而又未扣案之iPhone行動電話1 支及筆記型電腦1 台，分別為被告甲○○所有供事實一㈠、㈤販賣毒品犯行所用之物，業據被告甲○○供陳明確（見本院698 號卷二第266 頁至第267 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告甲○○所犯各該罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。

㈢ 犯罪所得：被告甲○○就事實一㈤販賣第二級毒品所得4,000 元，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告甲○○所涉事實一㈤販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣ 扣案之如附表二編號4 至6 所示之物，雖檢驗結果確含第二級、第三級、第四級毒品成分，又扣案之如附表二編號14至15之物，雖為被告林佑庭所有，然此均為被告林佑庭另涉及持用或施用毒品犯行所施用之毒品及工具，業據被告林佑庭於供述明確（見7399號卷二第10頁，本院698 號卷二第252頁至第253 頁），復無證據證明前開物品與被告林佑庭本案事實一㈠販賣毒品犯行有何關聯，是就此部分爰不予宣告沒收銷燬或沒收。另扣案如附表二編號8 、11、13所示行動電話雖分別為被告林佑庭、黃啟銘、劉人傑所有，而附表二編號6 、16所示之物為被告林佑庭所有，然無證據顯示與被告3 人之前開犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收。

參、不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告林佑庭基於施用第二級毒品之犯意，於於109 年2 月底某日，在其位在新北市○○區○○路000 巷00號之住所，以將甲基安非他命置入玻璃球燃燒後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告林佑庭係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。而施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法；又毒品危害防制條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。（最高法院109 年度台上字第3240號判決意旨、刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。是依新法之規定，被告施用毒品犯行係於最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後3 年後再犯者，應先經觀察、勒戒，則檢察官若未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴或聲請簡易判決處刑，其起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決。。

三、經查，本次被告林佑庭施用第二級毒品時間，距最近一次因施用毒品而經觀察勒戒執行完畢（99年4 月30日）相距已逾3 年，縱被告林佑庭觀察勒戒執行完畢釋放後仍於99及100年間均因施用毒品，經起訴、判刑及執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品條例第20條第3 項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視被告個案情形，裁量其是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。本案檢察官未適用毒品危害防制條例上開相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告聲請觀察、勒戒或附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其起訴程序於法顯有未合。又檢察官就施用毒品案件，於偵查階段既可選擇為附命戒癮治療之緩起訴處分或聲請觀察、勒戒之程序，則基於我國目前刑事訴訟程序選擇以何種方式訴追被告，係屬檢察官之權限，故本院自不宜逕就本案為觀察、勒戒之裁定，而應就此部分諭知不受理判決，交由檢察官為適法之處理。

四、另無證據顯示扣案如附表二編號4 、14及15所示之物與被告林佑庭施用第二級毒品有何關連；且倘若事證無訛，雖分別屬於違禁物或被告犯罪所用之物，惟本案既然需要檢察官先為評估後、再為後續程序，則上開物品仍有證據價值，是本院為不受理判決時不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○、朱哲群提起公訴，檢察官乙○○追加起訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。