臺灣桃園地方法院94年度簡上字第310號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 94年度簡上字第310號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

即被告

國民

選任辯護人

羅紀雄律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服本院桃園簡易庭（刑事庭獨任法官）於九十四年五月十三日所為之九十四年度桃簡字第六三六號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十三年度核退偵字第一八一號），提起上訴，本院合議庭第二審判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國九十一年三月二十日，駕車搭載友人戊○○共同至台北縣新店市拜訪遠房親戚丁○○，丁○○遂邀丙○○、戊○○二人共同至新店市某餐廳用餐，嗣餐後丙○○駕車搭載丁○○返回丁○○住處途中，丁○○不慎將其黑色折疊式皮夾一只（內有身分證、健保卡、機車行車執照及新臺幣一千多元之現金）遺失在丙○○車上，經丙○○拾獲，丙○○竟意圖為自己不法所有，據為己有。同年三月二十九日，丙○○與戊○○基於共同行使偽造私文書，意圖為自己不法所有之犯意聯絡，二人共同至桃園縣境內某通訊行表示欲申辦行動電話使用，而由戊○○在遠傳行動電話暨網際網路服務申請書之客戶簽名欄上偽簽「丁○○」之署名二枚而偽造私文書，由丙○○持丁○○之身分證持以向丙○○熟識之該通訊行職員行使，表示丁○○欲租用行動電話之意思，使該等通訊行之承辦人陷於錯誤，以為係丁○○本人申請，而交付0000000000行動電話門號之ＳＩＭ卡予丙○○，足以生損害於丁○○及該通訊行對用戶使用門號管理之正確性。丙○○自戊○○處取得前述ＳＩＭ卡後，竟基於意圖為自己不法之利益之概括犯意，自九十一年三月三十日起至同年六月十五日止，連續以該門號撥打電話多通，使遠傳電信股份有限公司（以下簡稱遠傳公司）之無線通信系統誤以為該等通話均係丁○○所撥打而提供通信服務，丙○○因而獲得使用價值總計約新台幣（下同）三萬二千七百九十一元之無線電磁通信之財產上不法利益。嗣經遠傳公司向丁○○催繳前述電話費時，丁○○始知其身分證遭冒用申請行動電話，遠傳公司調閱資料後乃於九十二年一月二十一日向司法警察提出告訴，經警調查而查悉上情。

二、案經交通部電信總局電信警察隊第一中隊報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告雖於準備程序未到庭，惟其選任辯護人為被告之利益表示，僅對於共同被告戊○○於原審中，以證人身分所為不利於被告丙○○之證言之證據能力有所爭執外，餘被告以外之人審判外之書面陳述筆錄，及其他文書證據（遠傳行動電話暨網際網路服務申請書），均不爭執證據能力，被告於第一次審判期日到庭時，對於前述證據之證據能力亦不爭執。足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據前述「同意性」、「相當性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。

二、至辯護人爭執證人戊○○於原審中之證言不具證據能力部分。按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。依本條項文義及立法理由顯示，此處法官不限於本案之法官，尚包括他案之法官，解釋上自亦包括原審法官前之陳述，據此，辯護人所辯無證據能力等語，已無理由。惟辯護人提出證人戊○○於法官前證述時，被告丙○○並未在場，未保障其憲法上之對質詰問權，而主張仍無證據能力等語。本院以為，對質詰問權之例外與傳聞法則之例外，仍有不同，前者被告之對質詰問權，屬憲法第八條、第十六條所保障之正當法律程序及訴訟基本權之內涵（大法官釋字第五八二號解釋意旨參見）；後者之傳聞法則僅為法律上證據法則之層次，所以二者之例外寬嚴亦有別，惟因我國對於傳聞法則例外之規定，過於寬鬆，實務操作上有侵害被告憲法上對質詰問權之虞，換言之，即令符合傳聞法則之例外，惟可能不符憲法對質詰問權之例外，就被告權利之保障言，形成「合法但不合憲」之結果。是為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。另參照大法官釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一九六條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。惟對質詰問權既屬被告訴訟程序之基本權，被告當有同意拋棄之權利，參見前述同意性之法理自明，是如法院已予被告行使對質詰問權之機會，被告自願選擇放棄不行使者，自不能謂侵害被告之對質詰問權。綜上所述，證人戊○○於原審程序中向法官所為之證言，已符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項傳聞法則之例外，且法官在訊問戊○○時，已經依照第一百八十六條、第一百九十六條為具結及合法之程序（原審屬簡易判決處刑程序，解釋上無須遵守，客觀上也無可能遵守交互詰問之相關規定），又法官於該次期日已合法傳喚被告丙○○，給予丙○○對質詰問之機會，惟丙○○無正當理由不到庭，屬在自願之情況下拋棄此項程序基本權，被告既然自已選擇不到庭，解釋上其拋棄此項權利，原審關於證人戊○○之證言，自具證據能力。惟當次程序拋棄對質詰問，並不影響被告在現制仍屬於覆審制之上訴審程序，重新主張其對質詰問權之聲請，亦屬當然。又被告於本院審理中兩次無正當理由不到庭，證人於被告不到庭時所為之證述，依前述說明，因無侵害被告對質詰問權，自仍具證據能力，附此敘明。

三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。本條規定雖係傳聞法則之例外，惟一般以為，此與典型傳聞證據，亦即傳聞證人並未到庭證述之情形有別，而係審判外陳述之證人，於審判中亦到庭向法官陳述，立法特別規定如相較之下，警詢陳述如具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍有證據能力。「法院辦理刑事訴訟應行注意事項」第九十條亦明定「所稱『具有可信之特別情況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。又法院在調查被告以外之人先前不一致陳述是否具有特別可信情況時，亦應注意保障被告詰問之權利，並予被告陳述意見之機會」。是如證人先前於警詢陳述之外在環境及情況，較未受到干擾以致有害真實之下，雖屬審判外之陳述，仍具證據能力，且此等陳述，尤其不利被告之陳述，應保障被告對質詰問權之行使。又按戊○○之警詢筆錄雖係基於被告之身分作成，惟其陳述有關被告丙○○犯罪事實之部分，本質上即屬被告以外之人（即證人）之陳述，有前述傳聞法則例外規定之適用。查戊○○警詢陳述時，被告丙○○未在場，其所為陳述之心理狀況尚不及受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，相較於本院審理中陳述時之心理狀況及外部環境，因已歷經偵查、審判程序，其與被告丙○○又係多年交情之友人，二人已有接觸之情形，又戊○○業經本院傳喚到庭，就其先前於警詢時之指述，經被告之選任辯護人反詰問，被告因無正當理由兩次不到庭，自行放棄對質權，本院以為證人戊○○先前於警詢時之陳述亦具證據能力，至證明力相較亦為可信之理由，詳如證明力部分之說明。

四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告於第一次審判期日對於公訴檢察官提出其偵查訊問筆錄之證據能力不爭執，本院亦查無明顯事證檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法之情，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、查被告丙○○於初次及最後一次審判期日均無正當理由不到庭，僅於第二次審判期日到庭，本院依被告該次到庭之陳述，訊據被告丙○○固不否認於車上拾獲丁○○皮包及其內身分證之事實，惟矢口否認有為前述偽造文書之犯罪事實，辯稱（略以）：因為戊○○說需要證件申辦行動電話，所以將丁○○之身分證給戊○○，戊○○自己持向通訊行辦理門號，其並未同行至通訊行云云。查本院於三次審判期日交互詰問程序中，訊據業經判決確定，已無自證己罪之虞之證人戊○○，雖對於前述犯罪事實之陳述前後不一，不僅各次期日所為之陳述前後不符，甚且於同一個審判期日即有供述前後矛盾之情，甚且曾經陳述所有行為均係其所為，而與被告丙○○無關云云，對於檢察官、辯護人及本院所質疑為何陳述前後不一，均無法提出合理之解釋，甚且沉默以對而拒絕陳述，為此本院曾當庭裁定科處罰鍰新臺幣三萬元，本院經直接審理親自觀察證人戊○○陳述時之神情、陳述之內容、對答之流利度以及是否尚需經冗長時間之思考始回答問題等情，認證人似承受有形無形之壓力，致不能順利為一致之陳述，因認應以偵查中，尤其警詢時戊○○尚未受任何干擾下所為之陳述較為可信，此尚可自戊○○在陳述稱「忘記了」或不為陳述時，均稱其警詢時陳述實在等語，更足證之，戊○○於警詢時之陳述較為可信。至其餘警詢中未釐清之細節，經本院核對比較其先前未與被告丙○○接觸前之審判外陳述，及審判中已與被告丙○○接觸後所為陳述，雖多以先前之陳述較為可採，惟參以證人即被害人丁○○所為之證言，於本院審判期日所為陳述，仍有部分可信，以下分述之。

㈠前述行使偽造私文書而詐欺之犯罪事實，業據被告戊○○於原審法院調查時坦承不諱，並於原審以證人身分具結陳述相符在卷，核與證人即被害人丁○○之警詢筆錄，告訴代理人即遠傳公司風險管制中心專員甲○○於警詢中證（指）述之情節相符，並有遠傳公司行動電話暨網際網路服務申請書、遠傳公司電信費帳單、收費明細等在卷可證。

㈡雖查戊○○於偵查及原審程序中對於是否在申請書上親簽「丁○○」之姓名曾經否認，惟經檢察官及原審法官提示其警詢筆錄，戊○○又隨即坦承。另查對於簽名之地點於警詢時供稱在通訊行，於偵查及原審程序中改稱在被告之車上先簽好才去辦理，而有不符，惟查經本院審判程序交互詰問中，戊○○就簽名地點之陳述，始終供稱係在通訊行，並稱警詢時所稱實在觀之，本院認為應以最接近案發時間之警詢及本院審判程序中之陳述實在，至偵查及原審所稱在前往通訊行途中之車上簽名，實無解於被告及戊○○共同犯偽造文書之行為，此處前後縱有辯護人所稱前後不一致之處，惟本院已認定先前於警詢之陳述，核與本院陳述之內容一致而可採，實與本案犯行之成立否，無足輕重。再查戊○○對於有無陪同被告至通訊行選辦門號之陳述，雖於偵查及原審程序曾有否認，惟此係配合其前所稱已在車上簽名之陳述，而為之陳述，正如辯護人所稱證人當時係居於被告之身分，自有避重就輕之嫌，而寧不承認其曾陪同至通訊行之情，當可想像。又即令證人戊○○對於是否丙○○拾獲皮夾一事亦陳述先後不符，惟此拾獲皮夾之事實，業據被告丙○○坦承在卷，當以與被告自白相符之內容為可信。因認皮夾係由被告丙○○所拾獲，當無疑義。

㈢訊據證人丁○○結證稱（略以）：是丙○○、戊○○二人來台北新店找我，我作東請他們吃中飯，吃飯及坐車時都無別人，我當時根本不認識戊○○，回到家我發現皮包不見了，打電話問丙○○有無掉到他車上，丙○○說沒有，我跟他通完電話隔天就去辦理身分證遺失，過了二、三個月有電信公司打電話找我說我沒有繳電話費。我問遠傳公司該電話的帳單地址，所說的地址是丙○○大園的家，而不是台北。我與洪姓友人去找過被告，另有一次是與我弟乙○○去找被告，後面這次僅遇見被告母親，未找到被告，第一次去找被告時，被告說門號是他朋友戊○○申請的，我告訴丙○○說你們祇要去繳款就沒事了，丙○○推說皮夾是他朋友撿的，丙○○答應要去繳費，並推說電話是他朋友辦的，帳單也是該朋友將地址寫丙○○家。遺失的皮夾是「黑色、對折型」，裡面祇有一千多元，當時剛下班，且我請他們一起去吃飯，我身上不可能那麼多錢（一萬多元），我們是去海產店類之餐廳吃飯，吃完飯就分手，並無一同去陽明山泡溫泉。我曾打電話給遠傳公司，告知我已經找到帳單地址的人，電話費是三萬多元，既然不是我打的，那可不可以把門號辦過戶給帳單地址的人，，傳遠請我帶人直接到他們直營門市部去找經理，我就帶了丙○○過去，是我跟洪姓朋友去找他之後，我跟丙○○兩個人到遠傳門市部去。丙○○雖稱是他朋友有打的，但並未提供姓名，亦未抗拒一起去辦過戶，亦無要帶我們去找戊○○之舉動，當時我帶丙○○去傳遠公司門市，是要改成丙○○的名字，丙○○也知道欠三多萬元電話費，他表示要分期還，我去丙○○家找他時，就發現他家電視上放著一張帳單，我拿來看是三萬多元。我一直到警察局作筆錄才又見到戊○○，戊○○在警察局，祇承認名字是他簽的，但稱電話是丙○○辦的等語。經核與證人丁○○之警詢及偵查訊問之陳述，大致均符。是被告丙○○所辯、證人戊○○所稱不祇三人出遊，且係至陽明山洗溫泉云云，顯不實在。以及戊○○曾經承認係其拿走皮夾，皮夾為「咖啡色，內有一萬多元」之陳述，亦不可信，足證皮夾非戊○○取走，所以才會連顏色及內裝現金之數額，均陳述不實，證人戊○○有袒護被告丙○○之情，合理推斷係戊○○認為其刑案已確定，因而寧自己一肩扛起所有罪責，以為友人即被告丙○○卸責，已堪認定。

㈣末查依據卷附遠傳公司行動電話暨網際網路服務申請書，其上有丁○○之中華民國身分證影本，且據證人丁○○證述，及被告丙○○之自白，顯然被告丙○○於拾獲丁○○皮包後，曾將丁○○身分證取出影印，始可能連同前述申請書持往通訊行申請行動電話，否則被告戊○○究應如何取得丁○○之身分證？是被告丙○○所辯顯然不足採信。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○之犯行，已堪認定，其上訴顯無理由。

三、原審認被告丙○○拾獲丁○○皮包，並夥同戊○○冒名偽造行動電話服務申請書並持以行使，係犯刑法二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十七條侵占遺失物罪，因而詐得ＳＩＭ卡，則係犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。又被告單獨撥打上述行動電話而無須付費，係共犯同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。雖原審認定簽名之地點，以及被告丙○○一人進入通訊行，非與戊○○共同進入等情，與本院認定有所出入，惟不影響本案犯罪事實之成立，原審認事自無違誤。原審因認被告丙○○係犯上述罪名等，並認丙○○、戊○○二人共同偽造「丁○○」署押之行為，為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之行為為行使偽造私文書之行為所吸收，均不另論罪，且就上述行使偽造私文書及詐欺取財犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，以及被告丙○○先後多次撥打行動電話，因而獲致上述不法之利益之數額共計三萬二千七百九十一元之犯行，為連續犯，依刑法第五十六條規定，加重其刑，並認被告丙○○所犯各罪間，有方法、結果之牽連關係，依刑法第五十五條，從一重之行使偽造私文書罪處斷。並說明檢察官就戊○○與丙○○共同詐欺ＳＩＭ卡部分，雖未據起訴，但與前述起訴有罪之行使偽造私文書犯行間，具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，一併審究等，均詳予說明。末審酌被告不思尋找正當工作賺取錢財，竟持他人遺失之證件而申請行動電話門號，藉以圖得個人一時之利，足以生損害於被冒用者、電信公司對於行動電話管理之正確性等一切情狀，量處六月有期徒刑，並諭知易科罰金之折算標準。再諭知遠傳行動電話暨網際網路服務申請書，並由戊○○在該申請書之客戶簽名欄上偽簽「丁○○」之署名二枚，依刑法第二百十九條規定宣告沒收。原審用法亦無違誤。被告上訴無理由，自應駁回。

四、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。同法第四百五十五條之一第三項規定，簡易處刑程序之第二審上訴程序準用之。本條屬第二審之特別規定，無似同法第三百零六條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第二百九十條）調和，所為之例外規定。查被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務

臺灣桃園地方法院刑事第六庭

附本案論罪科刑法條全文：刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第216 條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。