臺灣桃園地方法院95年度簡上字第401號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第401號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服中華民國95年6 月23日本院95年度桃簡字第1210號第1 審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：

95年度偵字第5070號），提起上訴，暨移送併案審理（95年度偵

字第15014 號號），本院管轄之第2審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於附表編號一所示之時地，夥同具有前揭犯意聯絡之乙○○（業經原審判處有期徒刑三月確定）及姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，以附表編號一所示方式行竊，嗣於附表編號一所示之查獲經過為警查獲，並扣得附表編號一所示之物，始未得逞。詎甲○○復承續前揭概括之犯意，於附表編號二所示之時地，以附表編號二所示之方式，竊得如附表編號二所示之物，嗣於附表編號二所示之時地為警查獲。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件如附表編號一所示中華電信股份有限公司員工丙○○及目賭員警逮捕被告甲○○之證人李牡丹及附表編號二之被害人丁○○等人於警詢時之陳述，均屬被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，惟檢察官、被告就上開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依上開規定，上開證人前述審判外之陳述，得為證據。

二、至如附表編號一所示之查獲員警張明憲、楊坤成於檢察官偵查中，經具結而向檢察官所為陳述，並無顯有不可信之情況，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，該陳述亦得為證據。

三、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○、李牡丹、丁○○於警詢時證述及證人張明憲、楊坤成於檢察官訊問時具結證述之情節相符，並有贓物認領保管單、現場照片等件在卷可稽，且有如附表所示之物品扣案可佐，而附表編號一所示之竊盜共犯乙○○，亦經原審判處有期徒刑三月確定，此有原審判決一份在卷可憑，足認被告甲○○前開自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，自應依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此而論，本案涉及法律變更之部分如下：

1、被告行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定，業已修正為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」，涉及共同正犯構成要件之變更，比較新、舊法之結果，二者規定於本件適用之結果並無不同。

2、被告行為後，有關一般未遂犯之處罰要件及處罰效果均未修正，僅將舊刑法第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於新刑法第二十五條後段，使新刑法第二十五條規範一般未遂犯之規定趨於完整，新刑法第二十六條則專為規定不能未遂，以利體例之清晰，故涉及本案之一般未遂犯規定，實質內容並未修正，經比較新舊法規定，新法對於被告並無較有利之情形。

3、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經新刑法刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，如依新法之規定，則被告前後二次加重竊盜犯行，應論以二罪而分論併罰，惟依舊法之規定則可論以一罪，自以舊法之規定較有利於被告。

4、被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之以銀元一百元、二百元、三百元折算一日修正為以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，新法並無對被告有較為有利之情形。

5、綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法。

（二）核被告於附表編號一所示之犯行，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第四款、第三款結夥三人攜帶兇器之加重竊盜未遂罪；於附表編號二所示之犯行，係犯同條第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜罪。被告就附表編號一所示之犯行，與乙○○、姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所為之加重竊盜未遂及既遂各一次之犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，為連續犯，應依舊刑法第五十六條前段之規定論以情節較重之攜帶兇器竊盜既遂一罪，審酌被告前開竊盜未遂之犯行，並未竊得財物，而附表編號二所竊得之自小客車，亦已發還予被害人丁○○，被害人受損之情節尚屬輕微，爰不加重其刑。檢察官雖僅就被告所為如附表編號一所示之竊盜犯行聲請簡易判決處刑，然被告所為如附表編號二所示之竊盜犯行，與前述附表編號一之部分既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。

五、原審予以被告論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌與本案（即附表編號一部分）具有連續犯關係之併案事實（即附表編號二之部分），即有未合。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之犯案情節及被害人受損之程度均屬輕微，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準，以啟自新。扣案如附表編號一所示之物品，皆為共犯「小胖」所有，業據被告供述在卷，且係供該次竊盜犯罪所用之物，併依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至扣案如附表編號二所示螺絲起子一支，尚無證據足認係被告所有，自不得諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後刑法第二條第一項前段，修正前刑法第五十六條前段，刑法第三百二十一條第一項第三款，修正前刑法第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務。