臺灣桃園地方法院95年度訴字第212號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第212號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

巫宗翰律師

選任辯護人

潘維成律師

被告

庚○○

指定辯護人

己○○

指定辯護人

陳韻如律師

被告

乙○○

選任辯護人

莊守禮律師

　　　　　　邱鎮北律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18836 號、94年度偵字第2909號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國92年2 月13日以92年度壢簡字第263 號簡易判決判處有期徒刑4 月，於92年4 月7 日確定，嗣於93年5 月4 日易科罰金執行完畢出監，竟仍不知悔改。丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第1 級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於意圖營利販賣第1 級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於93年10月20日下午某時許，在桃園縣龜山鄉○○路福星巷（起訴書誤載為「福興巷」）15之1 號2樓，以新台幣（下同）4, 500元之價格，販賣海洛因1 包（毛重1 公克）予甲○○，丙○○則取得販賣海洛因所得4,500 元牟利。嗣丙○○於93年10月27日下午2 時50分許，為警在桃園縣龜山鄉○○路福星巷15之1 號2 樓租屋處內搜索查獲後，經警在該址屋內扣得丙○○所有供販賣使用之海洛因2 包（驗餘淨重1.58公克，空包裝重0.65公克）、預備供販賣使用之分裝袋70個及非供（或預備供）販賣使用之研磨缽1 組等物後，將丙○○帶回桃園縣政府警察局龜山分局製作筆錄之過程中，因甲○○不知丙○○已為警逮捕，乃在抵達桃園縣龜山鄉○○路福星巷口之7-11便利超商前時，以其持用之行動電話門號0000000000號，撥打丙○○使用之行動電話門號00000000 00 號給丙○○，經警方接聽該通電話後，循線查獲甲○○，始悉上情。

二、庚○○於93年11月初某日，在其位於桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 住處內，向綽號「阿娟」之不詳真實姓名年籍成年女子，販入不詳數量之甲基安非他命後，除供己施用外，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第1 、2 級毒品，不得販賣及非法持有，竟於93年11月15日凌晨（起訴書誤載為「下午」）4 時20分許，在上址住處內，基於意圖營利販賣第1級毒品海洛因（下稱「海洛因」犯意，販賣價值1,000 元之海洛因1 包（毛重0. 7公克）予戊○○，同時亦基於意圖營利販賣第2 級毒品甲基安非他命（下稱「甲基安非他命」）之犯意，自其所有之上開甲基安非他命中分裝1 包毛重2.3公克，以2,000 元之代價販賣予戊○○，而自戊○○處取得販賣海洛因所得1,000 元及販賣甲基安非他命所得2,000 元牟利。嗣戊○○完成上開毒品交易後，離開庚○○上址住處未久，而於行經桃園縣桃園市○○街155 號前時，為埋伏該處之警員查獲，並扣得其甫購入之上開海洛因及甲基安非他命各1 包，警員隨即將戊○○帶回警局詢問，經戊○○向警方供出庚○○販賣上開海洛因、甲基安非他命給伊之情事後，警方乃於93年11月15日晚上8 時20分許，前往戊○○指稱之桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 庚○○住處外埋伏，嗣趁屋內之丙○○開門欲外出時，上前表明身分及來意，經庚○○同意搜索後，警方即在上址屋內搜索扣得庚○○所有嗣供販賣毒品使用之甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克）、杓子1 支，及庚○○所有但無證據證明係供販賣使用之海洛因空包裝袋6 只、安非他命吸食器1 組、美國保誠人壽紙盒1 個、行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）、黑色紙盒1 個等物，及扣得丙○○所有但無證據證明係供販賣毒品使用之分裝袋30只、海洛因殘渣袋7 只（其內殘餘海洛因成分，量微，無法析離秤重）、毒品分裝杓3 支、電子秤1 台、行動電話1 支及行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚、注射針筒1 支、金城糕餅公司紙盒1 個及白色粉末1 包（經鑑定確認不含毒品成分）等物。嗣警方仍在上址庚○○住處內清查之際，乙○○竟於同日晚上9 時20分許，自外進入上址，為警當場在其身上扣得其甫基於意圖營利之犯意，而於同日稍早之晚上7 時45分許，在桃園縣中壢市內壢地區某汽車旅館內，以7 萬元代價，向綽號「章哥」之不詳姓名年籍成年男子販入之海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）及乙○○所有之行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）（乙○○此部分所涉販賣第1 級毒品罪嫌，另為公訴不受理之諭知，詳後述）。

三、案經桃園縣政府警察局龜山分局、桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。另被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之3 第3 款及第159 條之5 分別定有明文。本案被告3 人之辯護人分別為被告爭執證據能力如下：

㈠被告庚○○之指定辯護人稱：共同被告丙○○、乙○○2 人及證人戊○○於警詢之陳述，為被告庚○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力，另共同被告丙○○、乙○○2 人於偵查中向檢察官所為之陳述，係以被告身分受訊問，未經具結，亦無證據能力。

㈡被告丙○○之選任辯護人稱：共同被告庚○○及證人A1、丁○○、林家宇、甲○○等人於警詢之陳述，為被告丙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，均無證據能力；另共同被告庚○○於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告丙○○對質，故無證據能力。

㈢被告乙○○之選任辯護人稱：共同被告庚○○、丙○○於警詢之陳述為被告乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，均無證據能力。

二、經查：

㈠被告丙○○、庚○○、乙○○3 人於司法警察調查時所為之陳述，對於其本人以外之其他共同被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上即不得作為證據，且被告庚○○、丙○○之選任辯護人就前開被告本人以外之其他共同被告於警詢時之陳述，亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 所列得例外作為證據之情形，則被告丙○○、庚○○、乙○○3 人於警詢之陳述，對於該被告本人以外之其他共同被告而言，均不得作為證據；另檢察官於偵查中分別訊問共同被告丙○○、乙○○3 人時，就涉及其等本人以外之共同被告有無販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行等問題時，被告丙○○、乙○○2 人係以被告身分受訊問，而未經證人具結程序，則被告丙○○、乙○○2 人就此部分之陳述，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，亦不得作為認定被告庚○○有罪之證據。再者，證人丁○○、林家宇於警詢中之陳述，對於被告丙○○、庚○○、乙○○3 人而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依同法第159 條第1 項規定，原則上即不得作為證據，且被告丙○○之選任辯護人就前開證人丁○○、林家宇於警詢時之陳述，亦不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所列得例外作為證據之情形，則證人丁○○、林家宇2 人於警詢之陳述，對於本案被告3 人而言，亦不得作為證據，均合先敘明。

㈡其次，證人丁○○、戊○○、林家宇3 人及警員羅清禎、程光華、楊勝雄3 人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被告3 人以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1 立法理由）。從而，被告本人以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且無顯有不可信之情況，即應認該證人於偵查中具結所為之證述，具有證據能力。審酌證人丁○○、戊○○、林家宇及警員羅清禎、程光華、楊勝雄等人於偵查中所為之證述，並非違法取得，雖被告庚○○、丙○○之辯護人分別主張證人戊○○、丁○○、林家宇於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力，然均未舉證說明此等陳述有何以不正方式取供或其陳述有何顯不可信之情形。從而，就上揭證人丁○○、戊○○、林家宇及警員羅清禎、程光華、楊勝雄等人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情形，自得作為本案證據。另依上開說明可知，共同被告庚○○於偵查中經檢察官以證人身分命其具結並予訊問後，所陳關於被告丙○○、乙○○2 人有無販賣或持有毒品海洛因、甲基安非他命之相關證述，對於被告丙○○、乙○○而言，屬被告本人以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟被告庚○○於偵查中向檢察官所為關於被告丙○○、乙○○有無犯罪之陳述，業經依法具結，又無證據證明該等證述係檢察官非法取供而得，且無顯有不可信之情況，即應認證人即共同被告庚○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，具有證據能力。

㈢又按刑事訴訟法第159 條第1 項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上不得做為證據之主要理由，乃為直接審理原則之要求及被告反對詰問權之保障，然為實現刑事訴訟發現真實之目的，於證人無法於審判中到庭證述之情形，法院無從強制其證言，此乃為法院已窮其能事而未能令被告詰問該名證人之故，法律乃退而求其次，就該證人於審判外之陳述，認已具備可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外規定其得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 各款所定傳聞證據例外得為證據之情事，其立法目的即在此。經查，證人戊○○經本院依法傳喚、拘提後，業經合法送達，而無正當理由拒未到庭，顯見該名證人所在已屬不明而傳喚不到，經本院審酌證人戊○○於93年11月15日凌晨4 時20分許，在桃園縣桃園市○○街155 號前為警查獲時，當場被查扣毒品海洛因及甲基安非他命各1 包，並將戊○○帶回偵辦後，戊○○始於警詢中向警方陳述其甫在被告庚○○上址住處向被告庚○○購入上開金額1,000 元之海洛因1包（毛重0.7 公克）及金額2,000 元之甲基安非他命1 包（毛重2.3 公克）等案情重要事項（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18836 號卷第77至78頁），核與其嗣於檢察官訊問時具結證述之內容相符，而證人戊○○與被告庚○○間僅為毒品買家、賣家之關係，雙方並無仇恨怨隙之關係，料無憑空虛構以誣陷被告庚○○之可能，且審酌證人戊○○購買上開毒品後，隨即為警查獲，其雖因害怕而將上開毒品隨手丟棄，惟仍為警當場查扣其所持有之上開海洛因、甲基安非他命，衡情證人戊○○斯時係處於震驚狀態，並無機會先與他人勾串證言或湮滅證據，亦無多餘時間供其思索是否要藉詞掩飾迴護毒品賣家或設詞誣陷被告庚○○，故證人戊○○在該震驚及緊急狀態下所為有關毒品交易事件之陳述，本具有高度可信之標誌，其於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無知覺上之瑕疵可予指摘，加以其所陳述向被告庚○○購買毒品之時間，係在其本身為警查獲前未久所為，記憶應甚清晰，而證人戊○○為成年人，表達能力也無問題，與被告庚○○間亦無仇恨怨隙存在，自無刻意誣陷被告庚○○入罪之虞，其所為陳述之真誠性亦無可議之處；況警方嗣依證人戊○○於警詢中陳述之毒品來源，於同日晚上8 時20分許，在上址被告庚○○住處查獲被告庚○○其持有之甲基安非他命22包，此亦足以作為除證人戊○○之陳述外之積極證據。綜上足認證人戊○○於警詢中所為之陳述，具有可信之特別情況，又其係陳述其向被告庚○○購買毒品甲基安非他命之親身經歷事實，亦為證明被告庚○○所涉販賣第1 、2 級毒品之犯罪事實存否所必要者，故依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，證人戊○○於司法警察調查中所為之陳述，自得例外作為證據。

㈣證人甲○○於警詢中所述關於被告丙○○有無販賣海洛因給伊之事項，對於被告丙○○而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據。然因證人甲○○之上開警詢陳述，並非違法取得，且其嗣於本院審理中到庭接受交互詰問後所為陳述，與其先前於警詢中之陳述不符，然本院審酌警方係查獲被告丙○○，並在被告丙○○住處扣得毒品及分裝夾鍊袋70個、研磨缽1 組等物後，復因接獲證人甲○○撥打至被告丙○○使用之行動電話門號0000000000號詢問購買毒品事宜，為警方接聽後，循線查獲證人甲○○，證人甲○○則在該次警詢中陳述其於93年10月20日下午某時，在被告丙○○住處向被告丙○○購買毒品海洛因1 包之事實，而證人甲○○嗣於本院審理中竟翻異前詞，改稱：並非向被告丙○○購買毒品，係向綽號「阿輝」之人購買云云，依上開說明可知，應認證人甲○○於警詢中之陳述，尚未經過刻意思索或經他人污染其記憶，具有較可信之情形，且為證明被告丙○○之犯罪事實存否所必要者，自得採為證據。

㈤卷附法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局等單位分別出具之毒品鑑定報告，均為各該人員鑑定被告3 人為警查獲之海洛因或甲基安非他命等毒品，認定確含第1 、2 級毒品成分後，依其等所見鑑定結果製作之證明文書，性質上雖亦為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，為傳聞證據，惟該項證據係檢察官依刑事訴訟法第208 條第1 項規定概括授權司法警察依法送請法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局等專業鑑定機構鑑定而得者，屬同法第159 條第1項之「除法律有規定者外」之情形，無須準用鑑定人具結之規定，自均得採為證據。

㈥末查，被告3 人及其等之辯護人於本院準備程序中，就檢察官所提作為本案證據之被告庚○○同意搜索錄音之譯文、檢察事務官於偵查中勘驗被告3 人之警詢錄音帶及證人甲○○、丁○○、林家宇、戊○○之警詢錄音帶後製作之勘驗筆錄各1 份、被告丙○○使用之行動電話門號0000000000、0000000000號通聯紀錄、證人甲○○使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄、證人丁○○使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄等證據之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提上開證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。

㈦卷附扣押物品目錄表2 份，分別經被告庚○○、丙○○、乙○○簽名確認，故具有證據能力。至本案被告庚○○所有為警查獲之甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克）、海洛因空包裝袋6 只、杓子1 支、安非他命吸食器1 組、美國保誠人壽紙盒1 個、行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）、黑色紙盒1 個等物，及被告丙○○所有於93年10月27日為警查獲之海洛因2 包（驗餘淨重1.58公克，空包裝重0.65公克）、預備供販賣使用之分裝袋70個及非供（或預備供）販賣使用之研磨缽1 組，及被告丙○○於93年11月15日為警查獲之分裝袋30只、海洛因殘渣袋7 只（其內殘餘海洛因成分，量微，無法析離秤重）、毒品分裝杓3 支、電子秤1 台、行動電話1 支及行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚、注射針筒1 支、金城糕餅公司紙盒1 個及白色粉末1 包（經鑑定確認不含毒品成分）等物、被告乙○○所有為警查獲之海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）及乙○○所有之行動電話1 支（內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚）等物，及警方於93年11月15日凌晨4 時20分查獲證人戊○○後拍攝之照片13幀及於同日晚上8 時20分查獲被告3 人後拍攝之照片28幀（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18836 號卷第84至90頁、第93至100 頁）、警方於93年10月28日查獲被告丙○○後拍攝之照片1 幀（見同署94年度偵字第2909號卷第97頁），均非供述證據，要無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦均得採為證據。

㈧末按我國刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年1 月14日修正，同年9 月1 日施行前、後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及憲法第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故證人於審判中，原則上應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之對質詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人於被告之案件中，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，該共同被告或共犯即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，不論在92年9 月1 日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前、後，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法；至刑事訴訟法雖規定被告有數人時，得命其對質，被告亦得請求對質，惟此種對質，僅係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑，既毋庸具結擔保所述確實，實效自不如詰問，無從取代詰問權之功能，此參諸最高法院94年度台上字第5228號判決意旨及大法官會議解釋第582 號解釋文及理由意旨即明。查被告庚○○於偵查中檢察官訊問時，關於其是否與被告丙○○共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命，及其有無於93年10月間目睹被告丙○○在桃園縣龜山鄉○○路福星巷15之1 號2 樓，販賣價值1 千元之海洛因1 包予綽號「阿祥」之不詳姓名年籍成年男子等節，係經具結後所為之證述，此經本院認定得為本案證據，業如前述，且被告庚○○嗣於本院審理中經具結後，以證人身分接受交互詰問程序，亦經被告丙○○及其選任辯護人當庭行詰問或對質完畢，要難謂被告丙○○之對質詰問權未受保障。是以，被告丙○○之選任辯護人逕以共同被告庚○○於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告丙○○對質乙事，質疑該等陳述不具證據能力云云，要屬對釋字第582 號解釋意旨之誤解所致，其爭執此部分證據能力之所辯，尚非可採，附此敘明。

乙、事實認定及論罪科刑：

壹、被告丙○○、庚○○之部分：

一、訊據被告丙○○、庚○○就上揭事實欄一、二所載販賣毒品犯行，均矢口否認，被告丙○○辯稱：其於93年10月27日當天為警查獲後，警察才接聽到甲○○打來的電話，而抓到甲○○，其根本未販賣毒品給甲○○云云。被告庚○○辯稱：其未販賣海洛因、甲基安非他命給證人戊○○，警察是在丙○○到其住處一下子後，要開門回去時，當場進入其住處內抓住其與丙○○2 人，警方在其住處內查扣之甲基安非他命22 包 、安非他命吸食器、美國保誠人壽盒子、行動電話門號0000000000號SIM 卡及搭配使用之手機、黑色紙盒等物均為其所有之物云云。經查：

㈠就上揭事實欄「一」所載犯行之認定：

⒈證人甲○○於警詢中陳稱：「（問：你今日於何時？何地？因何事？跟警方人員到刑事組並製作偵訊筆錄？）我於93年10月27日晚上9 時49分，因要買海洛因毒品，開始用我所使用之臺灣大哥大易付卡門號（0000000000）撥打遠傳易付卡門號（0000000000）向綽號孫仔之男子要買海洛因毒品，當我到達桃園縣龜山鄉○○路福星巷口在打電話給綽號孫仔之男子，要告訴孫仔我已到他住處樓下時，此時警方拿著綽號孫仔之男子所有之遠傳易付卡門號（0000000000）跟我對話，並表明身份，所以我才跟警方人員到刑事組指證綽號孫仔之男子及其販賣毒品之行為並製作偵訊筆錄。」、「（問：你上述欲向其購買海洛因毒品之綽號孫仔男子，現在警方讓妳親自指認，是否就是現在在刑事組辦公室之丙○○？）經我本人指認綽號孫仔之男子，就是現在在刑事組辦公室之之丙○○沒有錯。」、「（問：妳與警方帶案犯嫌丙○○是何關係？以往有無仇恨過節？認識多久？）我與丙○○是在電玩店內認識的朋友，我和他沒有仇恨過節，認識約15天左右。」、「（問：妳除了上述時間要向丙○○購買毒品以外，之前共向丙○○購買過幾次毒品？各於何時何地？購買多少？重量多少？）我之前只有向丙○○購買過一次毒品，大約於93年10月20日左右下午時段（正確日期、時間已忘記）在丙○○現住桃園縣龜山鄉○○路福星巷25號前向丙○○本人購買4,500元的海洛因毒品，重量約1公克（含袋重）。」等語綦詳（見同署94年度偵字第2909號卷第92至94頁），堪認被告丙○○確有於上揭時地販賣海洛因1 包（約1 公克）予證人甲○○，並取得販賣海洛因所得4,500 元之犯行無訛。

⒉經比對卷附被告丙○○持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、證人甲○○持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄（見同署94年度偵字第2909號卷第3 至67頁）之記載可知：

①證人甲○○持用之行動電話門號0000000000號，於93年10月21日中午12時36分14秒，曾撥打被告丙○○持用之行動電話門號0000000000號1 次，被告丙○○持用之上開行動電話號碼則於同日下午1 時28分許撥打證人甲○○持用之上開行動電話號碼1 次。

②證人甲○○持用之上開行動電話號碼於93年10月22日下午3 時3 分24秒，撥打至被告丙○○持用之上開行動電話號碼1 次，通話時間約1 分鐘；於同日下午3 時15分11秒，又再撥打被告丙○○之上開行動電話號碼1 次，通話時間約1 分26秒。

③證人甲○○持用之上開電話於93年10月27日晚上9 時47分40秒撥打被告丙○○之上開電話號碼1 次，通話時間約3分鐘，發話地點之基地台位置在桃園縣桃園市○○街84號1 樓頂；證人甲○○於同日晚上10時22分34秒又以上開電話號碼撥打被告丙○○之上開電話號碼1 次，通話時間約1 分30秒，發話地點之基地台位置在被告丙○○為警查獲地點附近之桃園縣龜山鄉○○街2 號7 樓頂（此通電話應為警方使用被告丙○○之上開電話號碼接聽證人甲○○撥打之電話後循線查獲甲○○之該次通話）。是以，依上開雙向通聯紀錄比對結果可知，被告丙○○與證人甲○○間於93年10月21日、22日及28日等日，共有6 次相互通話紀錄，通話方式或係證人甲○○撥打電話找被告丙○○，或係被告丙○○撥打電話給證人甲○○，亦即，在上開短短7 日之期間內，證人甲○○撥打電話給被告丙○○通話之次數多達5 次，被告丙○○撥打電話給證人甲○○通話之次數亦有1 次。衡諸常情，倘被告丙○○於偵查中所辯證人甲○○係誤會其有販賣毒品才撥打電話給其乙節為真，則被告丙○○應該在第1 次接獲證人甲○○之電話時，即向之言明並未販賣毒品乙事，證人甲○○即不會多次撥打電話給其，何以其仍與證人甲○○有多次通電話之情形存在，是被告丙○○於偵查中之辯詞，要與常情不符。此外，參諸被告丙○○於93年10月28日檢察官內勤訊問中所陳「我認識甲○○，我都叫她小燕」、「（問：為何甲○○打電話給你？）認識小燕」等語（見同署93年度核退字第2339號卷第16頁），佐以上開被告丙○○與證人甲○○間之電話通聯紀錄可知，被告丙○○與證人甲○○間應為相識之人，故證人甲○○於本院審理中所證：伊不認識被告丙○○云云，即屬迴護被告丙○○之詞，要與事實不符，不足採信。至被告丙○○於93年10月27日警詢中供稱：因其所持手機從前是1 名綽號「小娟」之不詳年籍女子送給其使用的，該女子甲○○大概是「小娟」的朋友，可能她們知道其以前有在販賣毒品，才會打電話給其，但是其現在已經沒有再從事販毒行為云云，即為脫罪卸責之詞，核與事實不符，而應以被告丙○○於93年10月28日偵查中向檢察官供稱：因為認識甲○○，所以甲○○打電話給其等語，較符合真實。

⒊再者，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察事務官於偵查中勘驗證人甲○○之警詢錄音帶後，除依警詢錄音帶之播放內容可知，錄音內容與上開警詢筆錄內容相符外，其勘驗結果亦認「上開錄音情形大致連續完整，過程中約有中斷5 秒，詢問員警之口氣、態度和緩，並無出現強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法之情形，錄音帶內容與警員製作之警詢筆錄內容相符，而證人甲○○供述時之口氣態度自然，坦承有於93年10月27日晚上9 時49分許，至桃園縣龜山鄉○○路福星巷口便利商店，撥打行動電話0000000000號行動電話給孫仔，要購買海洛因」等情，此有檢察事務官94年2月18日勘驗筆錄1 份（見同署94年度偵字第2909號卷第125至128 頁）附卷可參。又依證人甲○○於本院審理中所證：伊曾在桃園縣龜山鄉○○路福星巷之7-11便利商店前，撥打行動電話0000000000號給綽號「阿輝」之男子，欲購買海洛因，有人接聽後回說「阿輝不在」，伊問對方說阿輝去哪裡，那個人就說「不在就對了」，之後對方把電話掛掉，伊又再打一次電話，有人接聽後，伊跟對方說我有急事要找阿輝，對方就說「好，你過來吧」，要伊去7-11便利商店，後來，伊在該處為龜山分局警員查獲，並被帶回警局製作筆錄之情節，對照警方係先查獲被告丙○○後，再使用被告丙○○之電話接聽證人甲○○撥打至被告丙○○使用之行動電話門號0000000000號之通話後，循線查獲證人甲○○之情節，二者相互一致。審酌證人甲○○於本院審理中刻意隱匿伊與被告丙○○本即相識乙事，虛偽證稱：伊不認識丙○○，也未在製作警詢筆錄時指認丙○○為「孫仔」，伊於警詢中所稱以伊使用之行動電話撥打行動電話0000000000號購買毒品之對象是綽號「阿輝」之30餘歲男子，而非丙○○；伊於93年10月27日在龜山分局製作筆錄時，正在提藥，講什麼不記得云云，實與事實相悖，足見證人甲○○於本院審理中意欲為被告丙○○脫免刑責之心，昭然若揭，益徵證人甲○○於本院審理中之證述，應屬事後迴護被告丙○○之詞，不足採信，實不足以採為對被告丙○○有利之認定依據，而應認證人甲○○於警詢中之陳述，核與事實較相符，較值採信。

⒋末查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告丙○○既不承認其有上述販賣海洛因予證人甲○○之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因予證人甲○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告丙○○與證人甲○○確有毒品交易1 次之行為，業經本院為上開認定，且被告丙○○與證人甲○○間亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，當有牟利之圖。參以警方於93年10月27日下午2 時50分許，在被告丙○○之桃園縣龜山鄉○○路福星巷15號之12樓住處執行搜索時，即在該處查扣海洛因2 包（驗餘淨重1.58公克，空包裝重0.65公克）及分裝袋70個等物（見同署93年度偵字第2909號卷第78至79頁之桃園縣政府警察局龜山分局93年10月27日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表所載），審酌證人甲○○於同日晚上9 時49分許，前往桃園縣龜山鄉○○路福星巷口便利商店前，撥打行動電話0000000000號行動電話給被告丙○○之目的，係為向被告丙○○購買海洛因，而被告丙○○前於93年10月20日某時許，即曾有上揭事實欄一所示販賣海洛因1 包（毛重1 公克）予證人甲○○之犯行存在，是以，警方在被告丙○○上開居所扣得之海洛因1 包，應為其所有供販賣使用之毒品，而同時扣得之分裝袋70只即為被告丙○○所有預備供販賣毒品使用之物無訛。從而，被告丙○○販賣海洛因確有營利之意圖，亦可認定。

⒌綜此，被告丙○○所辯其未曾販賣海洛因予證人甲○○云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。是被告丙○○就此部分所涉販賣第一級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。

㈡就上揭事實欄「二」所載犯行之認定：

⒈證人戊○○於警詢中陳稱：警方於93年11月15日凌晨4 時30分許，在桃園市○○街155 號前查獲伊所有之海洛因1 包（毛重0.7 公克）、甲基安非他命1 包（毛重2.3 公克）及安非他命吸食器玻璃球1 個等物，當時伊因害怕警方查獲毒品，所以將該毒品丟棄在查獲地點而被查獲；上開毒品海洛因、甲基安非他命是伊於93年11月15日凌晨4 時20分許，至桃園市○○街167 號4 樓之2 住屋內，向綽號「阿安」之男子購得，經指認「阿安」即為庚○○，當時伊是直接去庚○○住處，同時以2,000 元金額購買甲基安非他命1 包及以1,000 元金額購買海洛因1 包等語（見同署93年度偵字第18836號卷第76至79頁），及於偵查中證稱：伊有看過警詢筆錄並簽名，警詢內容是依照伊所述內容記載，警察未強迫伊說不想說之事；伊當日是與綽號「小張」之人前往庚○○住處，由伊將錢交給「小張」，「小張」把錢交給庚○○後，庚○○將毒品交給「小張」，待伊與「小張」走樓梯到3 樓後，「小張」才將警方後來查獲之毒品海洛因及甲基安非他命各1 包交給伊，伊只向庚○○買過那1 次毒品等語（見同署93年度偵字第18836 號卷第154 至155 頁）明確，並有桃園縣政府警察局桃園分局93年11月15日凌晨4 時30分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、查獲照片13幀、證人戊○○指認被告庚○○之照片1 紙（見同署93年度偵字第18836 號卷第81至82、84至91頁）附卷足佐。

⒉審酌證人戊○○甫自被告庚○○之住處購買毒品完畢後，隨即在被告庚○○住處附近之桃園縣桃園市○○街155 號前為埋伏該處之警員查獲，其並因害怕而將所購買之海洛因、甲基安非他命隨手丟棄，然仍為警方當場扣得，證人戊○○隨即被帶回警局製作筆錄，並於警詢中供陳扣案海洛因、甲基安非他命係購自被告庚○○之陳述，復有上述顯然可信之情形存在（參上揭理由欄「甲、壹、二、㈢」所述），甚且，警方亦於同日晚上8 時20分許，前往證人戊○○指陳之毒品交易地點（即被告庚○○上址住處）查獲被告庚○○及其持有供販賣使用之甲基安非他命22包（驗餘毛重37.372公克），並經證人即查獲警員潘國輝於本院審理中具結證稱：93年11月15日凌晨4 點20分左右時，羅清楨查獲戊○○，戊○○供稱毒品是向何人購買的，所以伊於當天晚上8 時20分，帶同羅清禎、程光華及另一位警員前往桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 追查被告庚○○，伊等抵達庚○○住處時，門是關起，剛好丙○○要出門，把門打開，伊等表明警員身分後，即經庚○○同意後入內搜索，並查獲被告庚○○、丙○○2 人，同時在屋內查獲被告庚○○所有之毒品甲基安非他命等語，及證人即查獲警員羅清禎於本院審理中證稱：伊於93年11月15日凌晨在桃園縣桃園市○○街庚○○住所前，查獲戊○○持有毒品，伊詢問戊○○毒品來源為何，戊○○稱海洛因、安非他命是庚○○賣給他的，並說出庚○○之住處，警方便依據該線索，伊與程光華及另1 位同事於同日晚上由小隊長潘國輝帶隊前往庚○○住所查緝；當時，伊等先在庚○○住所外面觀察現場環境及看有無人出入該處，之後進行埋伏，後來庚○○住所的門開啟，伊等便上前表明身分及來意，是丙○○開門，伊等詢問丙○○該處係何人所有，丙○○回答是庚○○的住所，伊等又問庚○○有無在裡面，後來經庚○○同意後入內搜索；93年11月15日當天凌晨警方原本就先注意庚○○，因為伊等接獲線報得知庚○○住處有人在販毒，便依據該線報在庚○○住處樓下埋伏，要看是否有人向庚○○購買毒品後下樓，當天凌晨就因此查獲戊○○，再依戊○○之供述去庚○○住處查緝等語，互核均相符，另證人即警員程光華、楊勝雄於偵查中分別證述警方查獲證人戊○○持有毒品案件及被告庚○○住處客廳桌上放有毒品甲基安非他命22包之事實明確。由是足徵證人戊○○於警詢、偵查中所證伊向被告庚○○購買毒品海洛因、甲基安非他命之情節，應非子虛，尚值採信，而堪認定。

⒊又如上揭理由欄「乙、壹、一、㈠、⒋」之說明可知，本案被告庚○○既不承認其有上揭販賣海洛因、甲基安非他命予證人戊○○之事實，本院自無從查得其販入海洛因之真正價格及其是否因非法販賣該海洛因、甲基安非他命予證人戊○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告庚○○與證人戊○○確有上述毒品交易1 次之行為，業經本院為上開認定，且被告庚○○與證人戊○○間亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第1 、2 級毒品予證人戊○○，其當有牟利之圖。此外，警方於93年11月15日晚上8 時20分許，在被告庚○○上址住處內亦扣得被告庚○○所有供販賣使用之甲基安非他命22包乙節，有桃園縣政府警察局桃園分局93年11月15日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見同署93年度偵字第18836 號卷第8 至9 頁）及上開甲基安非他命22包扣案可佐。從而，被告庚○○販賣海洛因及甲基安非他命確有營利之意圖，亦可認定。

⒋末查，被告庚○○於警詢及本院審理中均自白稱：扣案甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克）為其所有之物等語在卷。而上開毒品經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，確含甲基安非他命成分，此有該局出具之管檢字第0930012076號檢驗成績書（見同署93年度偵字第18836 號卷第149-1 頁）附卷可參。佐以扣案甲基安非他命22包之驗餘毛重達37.572公克，重量非輕，依卷附毒品照片（同上卷第93頁）觀之，該22包毒品分成2 種規格之包裝，其中18袋毒品之重量較少，均為粉末狀，且每1 包毒品之重量甚近，而另外4包毒品，包裝規格較大，且袋內所裝毒品仍呈白色結晶體狀，每包重量亦相近，且較上開小包裝者為多，衡諸一般施用毒品者之施用量及人體每日最大承受量等節，參諸被告庚○○於本院審理中自陳：其被查扣之毒品甲基安非他命係向「阿娟」購入後供己施用之物等語在卷，且本案並無積極證據證明被告在向綽號「阿娟」之不詳姓名年籍成年女子購入甲基安非他命時，係基於販賣營利之故意而販入，而被告庚○○於93年11月15日凌晨4 時20分許，在上址住處內，同時販賣海洛因1 包（毛重0.7 公克）及甲基安非他命1 包（毛重2.3 公克）予證人戊○○乙節，業據本院認定如前，由此顯見被告庚○○上開販賣予證人戊○○之甲基安非他命1 包（毛重2.3 公克）應係自其經查扣之甲基安非他命中分裝而得，由此足徵被告所有之扣案甲基安非他命22包嗣經被告庚○○轉而以營利販賣之故意而予以持有之物無訛。至公訴意旨雖認被告庚○○另於93年11月間，向某綽號「阿娟」之真實姓名年籍不詳女子，以13,000元之價格販入不詳數量之海洛因、甲基安非他命之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販入海洛因既遂罪嫌及同條第2 項之販入甲基安非他命既遂罪嫌云云，即難認為真實，併此敘明。

⒌雖公訴意旨認被告庚○○係與被告丙○○、乙○○共同基於販賣毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於93年11月15日凌晨4 時20分許，在上開被告庚○○之住處內販賣海洛因、甲基安非他命予證人戊○○云云。然依證人戊○○於警詢中所陳：伊向庚○○買毒品時，有另1 名不認識之人在場等語，及於偵查中所證：伊跟「小張」買毒品，錢交給「小張」，「小張」把錢交給庚○○後，由庚○○將毒品交給「小張」後，「小張」再將毒品交給伊等語觀之，證人戊○○為警查獲時所持有之毒品雖係購自被告庚○○，業如前述。然本案並無積極證據證明被告庚○○販賣毒品海洛因、甲基安非他命予證人戊○○之行為係與被告丙○○、乙○○2 人基於共同犯意為之，且被告丙○○、乙○○均堅決否認有何共同販賣海洛因、甲基安非他命予證人戊○○之犯行存在，由是應認上揭事實欄二所示犯行，應係被告庚○○單獨基於意圖營利之犯意，同時販賣海洛因及甲基安非他命各1 包予證人戊○○無誤。

⒍綜此，被告庚○○所辯其未曾販賣海洛因、甲基安非他命予證人戊○○云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。是被告庚○○就此部分所涉販賣第1 、2 級毒品之犯行，事證明確，足堪認定。

㈢證人戊○○經本院依法傳喚、拘提後，無正當理由拒未到庭，公訴檢察官當庭表示援引證人戊○○於警詢、偵查中之證述內容為本案證據。本院審酌證人戊○○於警詢、偵查中業已明確稱：其係向被告庚○○購買毒品海洛因、甲基安非他命等語，並經本院予以採認在案，業如前述。是以，依證人戊○○於警詢、偵查中之證述，即可作為本院認定被告是否犯罪之依據，而無再行訊問證人戊○○之必要。至證人林家宇業據檢察官於本院審理中撤回傳喚聲請在卷，本院亦認無予以傳喚到庭之必要，均併此敘明。

㈣綜上所述，被告丙○○、庚○○各自涉犯如上揭事實欄一、二所示犯行，事證明確，均堪認定，各應依法論科。

二、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1 項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9 條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨）。本案被告丙○○、庚○○犯罪後法律有變更，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項係規定得科罰金刑，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元（折算為新台幣3 元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新台幣1,000 元以上，以百元計算，比較行為時法與裁判時法，關於修正之法定罰金刑最低度部分，以行為時法較有利於被告丙○○、庚○○，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法；又被告丙○○前曾受上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告丙○○之前案紀錄表1 份在卷可稽，被告丙○○再犯本案之罪，係出於故意，無論依修正前或修正後之刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累犯，故依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，亦應適用行為時之修正前刑法第47條規定論處；另刑法第65條第2 項有關無期徒刑減輕其刑之規定，於新刑法修正為20年以下15年以下有期徒刑，相較於舊刑法第65條第2 項所定7 年以上有期徒刑，新刑法顯較不利於被告；至刑法第55條前段及第59條僅作文字修正，其刑罰之法律效果於修正前後並未變更，是無比較新舊法之問題。則本案經參酌上揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合本件全部罪刑比較之結果，認以舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊刑法，首予說明。

三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品海洛因罪，被告庚○○所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品海洛因罪及同條第2 項之販賣第2 級毒品甲基安非他命罪。被告丙○○持有海洛因之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，及被告庚○○持有海洛因、甲基安非他命之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告庚○○所犯上開2 罪間，係1 行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定從1 重論以毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第1 級毒品罪（雖公訴意旨認被告庚○○所犯販賣第1 、2 級毒品罪為行為互殊、犯意個別之數罪，然依證人戊○○之證述可知，被告庚○○係以1 販賣行為，同時交付海洛因及甲基安非他命各1 包予證人戊○○，並向證人戊○○收取販賣上開毒品所得，其後，證人戊○○隨即為警查獲，並扣得上開海洛因及甲基安非他命各1 包，由此足徵被告庚○○係以1 行為觸犯數罪名，應為想像競合犯，公訴意旨就此部分認為被告庚○○所涉犯行係數罪併罰云云，尚有誤會，併此說明）。又被告丙○○前曾受上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告丙○○前案紀錄表1 紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案販賣第1 級毒品罪之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，就被告丙○○所犯販賣第1 級毒品罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，僅就其餘罰金部分加重其刑。末按販賣第1 級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第1 級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，查本案被告丙○○、庚○○分別販賣海洛因予證人甲○○、戊○○之次數各為1 次，其等所分別販賣者各為金額4,500 元、1,000 元之海洛因及被告庚○○販賣予證人戊○○之甲基安非他命金額為2,000 元，其重量甚少，數量亦各僅有1 包，以其情節論，衡情足認其等之惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就被告丙○○得受宣告之罰金刑部分依法先加後減之（按刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應直接適用修正後刑法第59條之規定）。爰審酌被告丙○○、庚○○2 人明知海洛因業據公告列為第1 級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，猶仍分別販賣供他人施用、被告之生活狀況、品行、智識程度、販賣海洛因予他人之次數各為1 次、已取得之販賣毒品所得各約4,500 元、3,000 元，暨其等犯罪後均矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處被告丙○○如如主文第1 項所示之刑，及量處被告庚○○如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

四、沒收及不沒收之諭知：

㈠被告丙○○之部分：

⒈如附表一編號1 所示海洛因2 包（驗餘淨重1.58公克，空包裝重0.65公克），為警方於93年10月27日下午2 時50分許查獲被告丙○○時同時扣得之物，經鑑定含有毒品海洛因成分無訛，有法務部調查局調科壹字第080008496 號鑑定通知書及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950003099號鑑定書各1 紙在卷可稽，且該2 包海洛因為被告丙○○所有供販賣使用之物，故應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，而上開裝放毒品海洛因之空包裝袋2只（包裝重0.65公克），自屬被告丙○○所有用以包裹、藏放海洛因之物，另警方於93年11月15日晚上8 時20分查獲被告丙○○時扣得之手機1 具，原經被告丙○○於93年10月20日間用以插入行動電話0000000000號SIM 卡使用，此經被告丙○○陳述在卷，而依卷附上開行動電話門號通聯紀錄可知，被告丙○○於93年10月20日至93年10月27日為警查獲前，均有使用上開手機搭配行動電話門號0000000000號SIM 卡，而接聽證人甲○○撥打上開門號用以聯絡毒品交易事宜之電話，是以，上開為警查扣之手機1 具，亦堪認定係被告丙○○所有供其犯毒品危害防制條例第4 條1 項販賣第1 級毒品罪所用之物，均應依同條例第19條第1 項前段宣告沒收之。至被告丙○○於93年11月20日間與證人甲○○聯繫毒品交易事宜所用之行動電話門號0000000000號SI M 卡1枚，乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收，則有最高法院92 年 度臺上字第6836號判決意旨可資參照，是上述SIM 卡1 張依法自不予宣告沒收。

⒉另警方於上開時地查獲被告丙○○時，同時扣得如附表一編號2 所示分裝袋70只，衡情應為被告丙○○所有預備供販賣毒品海洛因使用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定併予宣告沒收之。

⒊被告丙○○販賣海洛因所取得之價金4,500 元，雖未扣案，但上開金額為被告丙○○因犯毒品危害防制條例第4 條第1項犯罪所得之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒋然警方於93年10月27日下午2 時50分在被告丙○○上址居所內查扣之研磨缽1 組及於93年11月15日晚上8 時20分在被告庚○○上址住處內查獲被告丙○○時，同時查獲被告丙○○持有之分裝袋30只、海洛因殘渣袋7 只（內含海洛因成分，殘渣量微無法析離秤重）、分裝杓3 支、電子磅秤1 台、行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚及白色粉末1 包（驗餘淨重2.53公克，包裝重0.4 公克，經檢驗結果，未發現法定毒品成分，此有法務部調查局調科壹字第080008584 號鑑定通知書1 紙可參）等物，雖為被告丙○○所有之物，此經被告丙○○陳述在卷，但查無證據證明該等物品係被告丙○○所有供其涉犯上揭事實欄一所載販賣海洛因犯行使用之物，又非違禁物，而卷附帳冊1 紙經送筆跡鑑定後，亦無法確認係被告丙○○所書寫，故被告丙○○否認該帳冊1 紙為其所有之物等語，非無可能，是以，本院爰認上開物品均無併予宣告沒收之必要。

㈡被告庚○○之部分：

⒈如附表一編號3 所示之甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克），為本案查獲之第2 級毒品，有行政院衛生署鑑定通知書1 紙附卷可稽，且係被告庚○○所有之物，此經被告庚○○自陳在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。

⒉如附表一編號4 所示甲基安非他命空包裝袋22只等物，衡情可用於藏放、包裹毒品甲基安非他命，防其裸露、潮濕之物，而扣案分裝杓2 支，衡情應係被告庚○○所有用以挖取毒品海洛因及甲基安非他命時分裝使用之物，均應被告庚○○所有供其涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品罪使用之物，亦應依毒品危害防制條例條例第19條第1項之規定宣告沒收之。

⒊又被告庚○○販賣海洛因所取得之價金1,000 元及販賣甲基安非他命所取得之價金2,000 元（共計3,000 元），雖未扣案，但上開金額均屬被告因涉犯販賣第1 、2 級毒品所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒋至警方於93年11月15日晚上8 時20分許，在被告庚○○上址住處內同時查扣之使用過空包裝袋6 只、安非他命吸食器1組、美國保誠人壽紙盒1 個、行動電話1 支（內含行動電話門號00 00000000 號SIM 卡1 枚）、黑色紙盒1 個等物，雖為被告庚○○所有之物，業據被告庚○○陳述在卷，但查無證據證明該等物品係被告庚○○所有供其涉犯上揭事實欄二所載販賣洛因、甲基安非他命犯行使用之物，又非違禁物，是以，本院爰認上開物品均無併予宣告沒收之必要。又扣案被告庚○○所有之行動電話門號0000000000號電話1 具，並無證據證明係供被告庚○○涉犯本案犯罪使用，而門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收，有最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可資參照，是上述行動電話內所含之SIM 卡1 枚依法自不予宣告沒收。

參、就被告庚○○、丙○○2 人所涉犯行不另為無罪諭知之部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告丙○○基於販賣第1 級毒品以營利之概括犯意，於93年10月間，在其位於桃園縣龜山鄉○○路福星巷15之1 號2 樓住處，無視被告庚○○在場，仍以1,000 元之價格，販賣海洛因1 包予綽號「阿祥」之人；又基於相同犯意，於93年10月間，在桃園縣桃園市○○路久久電子遊樂場外，以2,000元之價格，販賣海洛因1 包予戊○○，因認被告丙○○就此部分另涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之連續販賣第1 級毒品罪嫌云云。

㈡被告丙○○、庚○○、乙○○3 人共同基於販賣第1 、2 級毒品以營利之概括犯意，共同涉犯下述犯行，而涉有共同販賣第1 級毒品、第2 級毒品甲基安非他命之罪嫌：

⒈於93年11月間某日，向某綽號「阿娟」之真實姓名年籍不詳女子，販入不詳數量之第1 級毒品海洛因。

⒉於93年11月15日晚上7 時50分許，由乙○○出面前往桃園縣中壢市內壢地區某不知名之汽車旅館，以7 萬元之價格，向某真實姓名年籍不詳綽號「章哥」之男子，販入第一級毒品海洛因9 小包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克），旋將之帶回庚○○位在桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 住處。

⒊於93年11月15日凌晨（起訴書誤載為「下午」）4 時20分許，在被告庚○○上開住處，以1,000 元之代價販賣海洛因1小包（毛重0.7 公克）予戊○○。

㈢被告庚○○與丙○○、乙○○共同基於販賣第2 級毒品以營利之概括犯意，於93年11月間某日，向綽號「阿娟」之不詳姓名年籍成年女子販入不詳數量之甲基安非他命。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128 號判決意旨可參。上揭公訴意旨係以共同被告庚○○於警詢、偵查中之陳述、證人戊○○之警詢及偵查中之證述、證人丁○○、林家宇於警詢、偵查中之陳述、警詢錄音帶勘驗筆錄、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片、通聯紀錄等證據，為其主要論據。經查：

㈠共同被告庚○○於偵查中供稱：丙○○有在賣毒品，戊○○用的毒品不知道是如何來的，警察今天是來找丙○○云云（見同署93年度偵字第18836 號卷第18至21頁、第113 至114頁），及於本院審理中具結證稱：伊曾在久久電子遊樂場內見過被告丙○○帶毒品安非他命給戊○○，時間已久伊忘記了，警詢中講被告丙○○拿海洛因給戊○○，是記錯了，但沒有什麼金錢買賣的情形；伊在家裡沒有看過戊○○找丙○○拿毒品，因為丙○○與戊○○只是一起到伊住處；伊於93年11月15日為警查獲前，丙○○在久久電子遊戲場內，也有賣1 包海洛因給「阿祥」，當時伊在旁邊看到丙○○拿1 包海洛因給「阿祥」，後來是聽丙○○說「阿祥」有拿1,000元給丙○○，伊於警詢中說丙○○是在龜山住處內賣毒品給「阿祥」這部分是因為意識模糊而記錯；伊沒有說過曾見過1 名男子到丙○○住處，向丙○○買海洛因2,000 元，且丙○○有當場拿出20包分裝好之海洛因及1 大包安非他命之事等語。惟公訴人就此部分之起訴範圍係被告丙○○販賣毒品予「阿祥」及戊○○2 人，而被告庚○○所為上開證述，業據被告丙○○堅決否認，加以證人戊○○於警詢、偵查中均證稱其係向被告庚○○購買海洛因及甲基安非他命1 次，未曾向被告丙○○購買毒品等語在卷，業如前述，而綽號「阿祥」之人究為何人，並無補強證據可佐，況共同被告庚○○於偵查中及本院審理中就此部分之供述，前後並未完全一致，準此以觀，共同被告庚○○前後證述被告丙○○有無販賣毒品予「阿祥」、戊○○等情，前後矛盾，顯有重大瑕疵，尚難逕採，而共同被告庚○○於警詢中之供述，業經認定無證據能力，業如前述，亦非得採為本案證據。而按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。是以，共同被告庚○○於偵查中及本院審理中所為上開證述，既無補強證據證明其所言為真，且退步言之，共同被告庚○○自偵查迄本院審理中，亦未曾證述被告丙○○有與伊共同販賣海洛因乙事，是共同被告庚○○之證詞當無從作為被告丙○○有販賣毒品海洛因給「阿祥」及戊○○之犯行存在。是以，公訴意旨認被告丙○○就上揭「一、㈠」所示部分，另涉有連續販賣海洛因2 次之罪嫌云云，要屬不能證明。

㈡查共同被告庚○○雖於警詢中自白：伊遭警方扣押之毒品來源是查獲前10天前，以13,000元透過丙○○向綽號「阿娟」之女子購買，核與其於本院審理中之陳述相符，然依卷附扣押物品目錄表之記載，佐以共同被告庚○○於本院審理中之陳述可知，警方於93年11月15日晚上8 時20分許，在其上址住處內扣得之物中，屬被告庚○○所有之毒品係附表一編號3 所示甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克），另在被告乙○○身上扣得之海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）為被告乙○○個人持有之毒品，而在被告丙○○處扣得之白色粉末1 包，經送鑑定結果，不含任何毒品成分，業如前述。是以，卷內所附證據尚無從顯現被告3人有意圖販賣營利之犯意聯絡，共同自綽號「阿娟」之不詳姓名年籍成年女子處購入「海洛因」之事實，是以，公訴意旨就此所指被告丙○○、庚○○、乙○○就此部分另涉有意圖販賣而販入海洛因既遂犯行云云，要屬不能證明。

㈢又被告庚○○雖於偵查中供稱：戊○○於93年11月15日凌晨4 時20分至其上址住處，係為向被告丙○○購買毒品，及於本院審理中具結證稱：戊○○於93年11月15日早上有去其住處聊天、吸食安非他命，戊○○沒有施用海洛因，戊○○之安非他命不是向其購買，是他自己帶到其住處的，不知其安非他命來源為何；其知道戊○○有時要吸毒會找丙○○，但沒有什麼金錢買賣的情形，就是我在久久遊樂場所看到那次，其在住處沒有看過戊○○找丙○○拿毒品，因為丙○○與戊○○只是一起到其住處云云。查此一部分之犯罪事實，業經本院認定係被告庚○○於93年11月15日凌晨4 時20分在上址住處內，單獨販賣第1 、2 級毒品予證人戊○○，而予論罪科刑在案（見上述理由欄「乙、壹、一、㈡及三」），並認無證據證明被告丙○○、乙○○2 人有與被告庚○○共同販賣海洛因1 包予證人戊○○之犯行存在（見上述理由欄「

乙、壹、一、㈡、⒋）。按此係共同被告庚○○涉及自身是否販毒之辯詞，是否屬實，即有疑義，是共同被告庚○○之證詞當無從作為認定被告丙○○、乙○○涉有與被告庚○○共同於93年11月15日凌晨4 時20分許販賣海洛因1 包予戊○○之販賣第1 級毒品犯行之證據，故公訴意旨就此部分所指，亦屬不能證明。

㈣再被告乙○○於93年11月15日晚上7 時45分，在桃園縣中壢市內壢地區某汽車旅館內，向綽號「章哥」之不詳真實姓名年籍成年男子購入海洛因9 包乙節，業據被告乙○○於警詢、偵查中自白其係因缺錢，而以7 萬元金額向「章哥」購入海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）等語明確，足徵被告乙○○就此部分確有販賣第1 級毒品海洛因之犯行無誤。訊據被告庚○○、被告丙○○均堅決否認有與被告乙○○基於共同販賣以營利之犯意聯絡，而推由被告乙○○於上開時地以7 萬元金額向「章哥」販入海洛因9 包之犯行存在，且被告乙○○亦於偵查中供述稱：有見過被告丙○○，但不認識他，為警查獲當天是臨時前往被告庚○○住處等語在卷，本案復查無其他積極證據證明被告丙○○、庚○○亦有參與謀議被告乙○○基於意圖營利之意圖，而向「章哥」販入海洛因9 包之犯行，是以，本院自不得僅憑警方於93年11月15日晚上8 時10分在被告庚○○上址住處查獲被告庚○○、丙○○2 人後，復於同日晚上9 時20分許，在同一地點查獲持有扣案海洛因9 包之被告乙○○此一客觀事實，即逕認被告被告庚○○、丙○○2 人就此部分係與被告乙○○共犯販賣第1 級海洛因罪嫌，故應認公訴人就此部分所指，亦屬不能證明。

三、綜上所述，公訴意旨所指被告丙○○除上揭事實欄一所載販賣海洛因予甲○○之犯行外，及被告庚○○除上揭事實欄二所載販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○之犯行外，尚有於93年10月間某日起至93年11月15日晚上8 時20分許為警查獲前之期間內，共同連續販入或賣出海洛因之犯行云云，均屬不能證明，本應就此部分諭知被告無罪，惟公訴意旨既認此部分與被告丙○○、庚○○前經本院論罪科刑之販賣第1級毒品罪間，分別有連續犯或想像競合販之裁判上一罪關係存在，本院就此部分爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

肆、就被告乙○○被訴共同連續販賣第1級毒品之認定：

一、公訴意旨另以：被告乙○○與共同被告庚○○、丙○○間基於共同販賣第1 級毒品以營利之概括犯意，連續為下列行為，因認被告乙○○就下述部分涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣海洛因罪嫌：

㈠於93年11月15日晚上7 時50分許，由乙○○出面前往桃園縣桃園市內壢地區某不知名之汽車旅館，以7 萬元之金額向某真實姓名年籍不詳綽號「章哥」之男子，販入第一級毒品海洛因9 小包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克），旋將之帶回庚○○位於桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2住處。

㈡於93年11月間某日，向綽號「阿娟」之真實姓名年籍不詳女子，販入不詳數量之第1 級毒品海洛因。

㈢於93年11月15日凌晨4 時20分許，在被告庚○○上開住處，以1,000 元之代價販賣海洛因1 小包（毛重0.7 公克）予戊○○。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款著有明文。刑事訴訟法第303 條第2 款之規定，係以一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，乃指同一被告之一個犯罪事實，只有一個刑罰權，不容重覆裁判。故對後起訴之同一事實，或有裁判上一罪關係之連續犯、牽連犯之案件，避免重覆審判，一事二罰，自非得再予起訴。然因裁判上一罪關係之連續犯、牽連犯，其本屬數個犯罪行為，有數個犯罪，為被告利益及審判之便捷，而以裁判上一罪視之，故必須數犯行之罪名均成立時，方有裁判上一罪關係可言。最高法院93年度台上字第1015號判決意旨可資參照。經查：

㈠被告乙○○於警詢中供稱：其於為警查獲前之93年11月15日晚上7 時50分許，到內壢縱貫路旁某間不知名的汽車旅館107 號房，以70,000元向1 位年籍資料不詳綽號「章哥」之男子購買半兩重之海洛因，之後其將該海洛因分成9 小包，想轉賣他人圖利，所以其去找庚○○，想問庚○○是否能介紹人向其購買毒品，但是其到庚○○家敲門，結果是警方來開門，其便向警方坦承身上有半兩海洛因，而為警查獲上開海洛因、現金79,800元及裝放海洛因、現金之黑色背包1 只，行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡）；伊是第1 次要賣毒品，因為經朋友介紹而認識「章哥」，「章哥」住臺北，聯絡電話是0000000000號等語，及於偵查中向檢察官供稱：伊因工作失敗，又欠人家錢，之前伊碰到1 個叫「張兄」的人說這個東西買多一點比較便宜，又可以賣給人，伊去和他拿，花了70,000元買了半兩，是他幫伊分裝的，他說1 包最少可以賣5,000 元以上；伊拿到海洛因後，便臨時去找庚○○，想問庚○○有誰要買海洛因，但一敲門就被警察抓到等語在卷，並有扣案海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）及卷附法務部調查局調科壹字第080008585 號鑑定通知書1 份可資佐證，互核相符。雖被告乙○○於本院審理中辯稱：扣案之海洛因9 包係買來要自己施用的，其在警詢、偵查中供稱要買來販賣之陳述，是因為其若在警詢、偵查中承認施用毒品犯行，即會直接送觀察勒戒，若謊稱是有販賣毒品行為而否認吸食的話，就有交保機會云云。徵諸經驗法則、論理法則，並參酌本院審理同一類型案件於職務上知悉之相關經驗可知，被告乙○○向「章哥」購入之海洛因驗餘淨重達18.14 公克，數量非少，且依其於警詢、偵查中之供述可知，其向「章哥」購入上開海洛因時，同時由「章哥」將半兩海洛因分裝成9 包，此種作法核與一般下游毒品賣家在購入毒品後，多將毒品分裝成數包，每包重量約零點幾至1 、2 公克不等，每包售價為1 千元、2 千元或3 、5 千元不等，此乃基於便利攜帶販賣及隱諱出售之考量而為，甚為相符。此外，毒品危害防制條例第4條第1 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，而施用第1 級毒品者，依同條例第10條第1 項規定係處「6 月以上，5 年以下有期徒刑」，此外，並針對施用毒品初犯或曾受觀察勒戒或強制戒治執行完畢後逾5 年之施用毒品者，均需先送觀察勒戒，再依觀察勒戒結果判斷有無繼續施用毒品傾向後，由檢察官為不起訴處分或依法起訴。而立法者就販毒者與施用毒品者之處罰，明定其處罰輕重差異之目的在於以重刑處罰恣意販賣毒品而殘害國民健康之人，以收懲儆嚇阻犯罪之效，惟就施用毒品者，認定其係毒品上癮，希冀透過觀察勒戒或強制戒治之方式，助其戒絕毒品。而依卷附臺灣高等法院被告乙○○前案紀錄表之記載可知，被告乙○○於88年間，曾因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，於88年3 月23日因無繼續施用毒品傾向出監，顯見被告乙○○非屬第1 次接觸毒品海洛因之人，則其焉有不知政府當局係採取對販毒者課以重懲，以杜絕販毒惡行，及對施用毒品者給予再新機會，助其戒絕毒癮之刑事處遇政策之理。詎被告乙○○竟刻意杜撰販賣毒品惡行以掩飾其施用毒品之病態行為，而欲邀交保寬典，希冀逃避較輕微之觀察勒戒處分，顯見被告乙○○於本院審理中所為辯詞，要屬飾卸之詞，實與常理有違，不足採信，益徵被告乙○○於警詢、偵查中自白涉有該次販賣第1 級毒品犯行等語，核與事實相符，且有扣案海洛因9 包足佐，顯見其係基於意圖營利之犯意，自綽號「章哥」之不詳姓名年籍成年男子處，販入海洛因9 包之犯行，足堪認定，本應論罪科刑。

㈡惟因被告乙○○另與其妻林雅惠基於共同販賣毒品之概括犯意，由乙○○於94年間販賣海洛因、安非他命予謝志義、張文霖；自94年6 月起至94年8 月17日止，平均每3 日即以行動電話號碼0000000000聯絡、販賣海洛因及安非他命予呂青綺；94年初開始以上開電話聯絡之方式販賣海洛因給鄭文昌，並曾於94年7 月16日凌晨2 時許，在桃園縣桃園市○○街19號5 樓之9 販賣海洛因3.75公克給鄭文昌，得款15,000元，94年7 月17日上午11時許，在桃園縣桃園市○○街19號前販賣海洛因3.75公克給鄭文昌，得款15,000元。而林雅惠則平日負責幫乙○○接聽號碼0000000000號電話，接洽販賣毒品事宜並交付毒品予不特定之購買毒品之人。94年8 月19日晚間8 時許在桃園縣龜山鄉○○街優美社區前，警方見乙○○形跡可疑，向前盤查，乙○○於警方查驗身份時，竟基於行使變造特種文書之犯意，出示「詹錫騏」之身分證，表示其係詹錫騏本人，經警方核對其身分將其逮捕，並在其背包內扣得海洛因1 包（毛重18.4公克）、變造之「詹錫騏」身分證、駕照各1 張、NOKIA 手機（號碼0000000000號）及ELIYA 手機（號碼0000000000號）各1 支、販賣毒品所得23000 元，及在其駕駛之車號139-MU號營業用小客車內查獲海洛因1 包（毛重4.1 公克），後經其同意帶同警方至位於桃園縣平鎮市○○路72巷6 號6 樓租屋處搜索，查獲林雅惠及海洛因7 包（毛重20.7公克）、安非他命4 包（毛重44.3公克）、電子秤1 個、裝毒品之盒子1 個、杓子1 個、毒品分裝袋2 袋之犯行，經檢察官認定其涉有毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項之共同連續販賣第1 級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命罪嫌，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第15426 號提起公訴，而經本院另以95年度訴字第25號受理繫屬，現仍在審理中，此有本院95年度訴字第25號案件之卷宗首頁、該案起訴書及臺灣高等法院被告乙○○全國前案紀錄表各1 份附卷可稽。

㈢觀諸上開本院95年度訴字第25號被告乙○○違反毒品危害防制條例案件之繫屬日為「95年1 月2 日」，較本件繫屬日（95 年1月19日）為早，是以，本院上開95年度訴字第25號被告乙○○所涉販賣第1 、2 級毒品犯行應為繫屬在先之「前案」，本案被告乙○○所涉如附表二編號1 所示販賣第1 級毒品犯行，即為繫屬在後之「後案」，此屬當然。佐以被告乙○○就「前案」所涉犯行之犯罪時間，經檢察官起訴認定係「自94年間某日起至同年8 月17日止」，而其就本案「後案」所涉犯行之時間為「93年11月15日晚上7 時45分」，此對照二案之起訴範圍即明，由此足認被告乙○○於本案所涉如附表二編號1 所示販賣第1 級毒品犯行，核與上開「前案」經起訴繫屬之犯行間，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，故本案經起訴之犯行，要屬「前案」起訴犯行之一部，揆諸前開規定及判決意旨，為免重覆審判，一事二罰，本院自不得再予審究，茲就被告乙○○所犯如附表二編號1 所示販賣第1 級毒品犯行之部分，諭知公訴不受理。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128 號判決意旨可參。上揭公訴意旨係以共同被告庚○○於警詢、偵查中之陳述、證人戊○○之警詢及偵查中之證述、警詢錄音帶勘驗筆錄、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片等證據，為其主要論據。經查：

㈠查共同被告庚○○雖於警詢中自白：伊遭警方扣押之毒品來源是查獲前10天前，以13,000元透過丙○○向綽號「阿娟」之女子購買，核與其於本院審理中之陳述相符，然依卷附扣押物品目錄表之記載，佐以共同被告庚○○於本院審理中之陳述可知，警方於93年11月15日晚上8 時20分許，在其上址住處內，為警扣得之物中屬於被告庚○○所有之毒品係附表一編號3 所示甲基安非他命22包（驗餘毛重37.572公克），另在被告乙○○身上扣得之海洛因9 包（驗餘淨重18.14 公克，空包裝重3.93公克）為被告乙○○個人持有之毒品，而在被告丙○○處扣得之白色粉末1 包，經送鑑定結果，不含任何毒品成分，業如前述，而海洛因殘渣袋7 只經送驗結果，雖含海洛因成分，惟其殘渣量微，無法析離秤重，且屬被告丙○○個人持有之物等情，分據被告3 人於本院審理中陳述在卷，是以，卷內所附證據尚無從顯現被告3 人有意圖販賣營利之犯意聯絡，共同自綽號「阿娟」之不詳姓名年籍成年女子處購入「海洛因」之事實。是以，公訴意旨認被告乙○○另涉有意圖販賣營利，而共同自「阿娟」處販入海洛因既遂之罪嫌云云，尚屬不能證明（至被告庚○○、丙○○就此部分所涉販賣第1 級毒品罪嫌，均不另為無罪之諭知，業如前述）。

㈡又證人戊○○於93年11月15日凌晨4 時30分許，在桃園縣桃園市○○街167 號前為警查獲時所扣得之海洛因1 包，係於同日稍早之凌晨4 時20分許，在共同被告庚○○上址住處內，向共同被告庚○○以1,000 元之代價所購得乙節，業經本院為上開論罪科刑在案（見上述理由欄「乙、壹、一、㈡及三」），而依證人戊○○於警詢、偵查中之證述，亦僅指陳其向共同被告庚○○購買上開海洛因1 包之情節，而未曾指述被告乙○○亦有參與該次毒品交易行為，且依卷附證據不足以證明被告乙○○有共同參與該次販賣海洛因之犯行（見上述理由欄「乙、壹、一、㈡、⒋），此外，別無其他積極證據證明被告乙○○就上開共同被告庚○○販賣予證人戊○○之犯行，亦有知悉並參與之情形存在，是以，公訴意旨認被告乙○○就此部分涉有共同販賣海洛因1 包予戊○○之罪嫌云云，亦屬不能證明。

㈢綜上所述，上揭公訴意旨所指被告乙○○亦涉犯共同連續自「阿娟」處販入海洛因及販賣海洛因1 包予證人戊○○之犯行（即如附表二編號2 所示之部分）云云，要屬不能證明，是本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，應認不能證明被告乙○○就附表二編號2 所示之部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品罪嫌，本院自應就被告乙○○被訴如附表二編號2 所示販賣第1 級毒品之部分諭知無罪。

伍、被告丙○○、乙○○被訴共同連續販賣第2級毒品部分之認定：

一、公訴意旨另以：被告丙○○、乙○○與被告庚○○共同基於販賣第2 級毒品以營利之概括犯意，連續涉犯下述犯行，因認其等就下述部分另涉有共同販賣第2 級毒品罪嫌：

㈠於93年11月間某日，共同以13,000元之金額，向綽號「阿娟」之不詳真實姓名年籍女子，販入不詳數量之第2 級毒品安非他命。

㈡於93年11月15日凌晨4 時20分許，在被告庚○○位於桃園縣桃園市○○街167 號4 樓之2 住處內，以2,000 元之金額販賣甲基安非他命1 包（毛重2.3 公克）予戊○○。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號判例意旨）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128 號判決意旨可參。上揭公訴意旨係以共同被告庚○○於警詢、偵查中之陳述、證人戊○○之警詢及偵查中之證述、警詢錄音帶勘驗筆錄、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片等證據，為其主要論據。經查：

㈠就上揭「乙、肆、一、㈡」所示犯行之部分，雖據共同被告庚○○於本院審理中證稱：警方在伊住處查獲之甲基安非他命22包，係伊於查獲前10天，拿13,000元透過丙○○向綽號「阿娟」之成年女子購買，「阿娟」再將甲基安非他命交給丙○○，由丙○○交付毒品給伊等語在卷。然被告丙○○、乙○○2 人就此部分迭於警詢、偵查中及本院審理中堅決否認，且綽號「小娟」之女子究為何人、其真實姓名年籍如何、其如何販售毒品海洛因、甲基安非他命等情，均乏補強證據為佐，共同被告庚○○亦未就此部分為明確陳述，是本案並無積極證據足資證明被告丙○○、乙○○對共同被告庚○○持有扣案甲基安非他命22包乙節，有所知悉或參與，故本院尚難僅憑共同被告庚○○之上開陳述，及被告3 人係於同1 日在共同被告庚○○上址住處先後為警查獲，並為警扣得其等各自持有之毒品海洛因、甲基安非他命等物之客觀事實，而認被告3 人就此部分涉有意圖營利而共同販入甲基安非他命既遂之犯行存在。是以，公訴意旨認被告丙○○、乙○○另涉有意圖販賣營利，而共同自「阿娟」處販入甲基安非他命既遂之罪嫌云云，尚屬不能證明（至被告庚○○就此部分所涉販賣第2 級毒品罪，業經本院論罪科刑在案，業如前述）。

㈡依證人戊○○於警詢、偵查中之證述可知，證人戊○○僅指陳其在共同被告庚○○上址住處內，以2, 000元之金額向共同被告庚○○購入安非他命1 包（毛重2.3 公克）乙事，而未曾指述被告乙○○、丙○○亦有參與該次毒品交易行為。而共同被告庚○○復矢口否認其有販賣甲基安非他命給證人戊○○，顯見被告庚○○就此部分之供述，應有隱匿飾卸之處，按此係共同被告庚○○涉及自身是否販毒之辯詞，是否屬實，即有疑義，是共同被告庚○○於本院審理中就此部分之供述，當無從作為認定被告丙○○、乙○○2 人有無於93年11月15日凌晨4 時20分許，共同販賣甲基安非他命1 包予戊○○之犯行之依據。況共同被告庚○○就此所涉販賣第2級毒品犯行，業經本院為上開論罪科刑在案（見上述理由欄「乙、壹、一、㈡及三」），此外，別無其他積極證據證明被告乙○○、丙○○就此一部分，確有知悉並參與之情形存在。是以，公訴意旨所指被告丙○○、乙○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品罪嫌云云，要屬不能證明。

三、綜上所述，本件公訴人所舉前述各項用資證明被告丙○○、乙○○共同涉犯販賣第2 級毒品甲基安非他命犯行之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，此外，復無其他積極證據足以證明被告丙○○、乙○○有與共同被告庚○○共同基於販賣以營利之意圖，自綽號「小娟」之不詳姓名年籍成年女子處販入不詳數量之甲基安非他命，及於93年11月15日凌晨4 時20分許，在共同被告庚○○之上址住處內，共同販賣甲基安非他命1 包予戊○○之事實，是本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，被告丙○○、乙○○2 人被訴違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品罪嫌之部分，應認不能證明，本院自應就被告丙○○、乙○○被訴販賣第2 級毒品之部分均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第303 條第2 款，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正後刑法第2 條第1項前段、第59條、修正前刑法第11條、第56條、第55條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。