臺灣桃園地方法院95年度訴字第619號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第619號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

國民

被告

現羈押於臺灣桃園看守所

選任辯護人

羅美鈴律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第157 號、95年度偵字第3663號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國84年間因違反本條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8 月，後經上訴臺灣高等法院臺中分院撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年確定，並於87年8 月15日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有槍枝、子彈之概括犯意，連續於下述時間，在台中市○○路之「第一廣場」之某玩具模型店內、向同一年籍、姓名不詳綽號「小美」之成年女子，分別購買槍彈並未經許可持有：

㈠於91年1 月底，以新台幣（下同）25,000元之代價，購得附表編號4 、7 所示之具殺傷力之槍枝、子彈及改造槍管等物，未經許可繼續持有，迄至95年1 月24日下午3 時30分許，在桃園縣平鎮市○○街282 巷31號對面停車場，因通緝而為警逮捕，並逕行搜索其位於同上街巷29號5 樓租屋處，於被告身上及其租屋處扣得如附表編號4 、7 之槍、彈，及8 至11號於不詳時間即開始持有之置槍皮套1 只，及不具殺傷力之空彈殼1 枚、槍枝主要零件之改造槍管1 枝等物。

㈡於92年6 、7 月間，以53,000元之代價，購入附表編號2、3、6 號所示之具殺傷力之槍枝及子彈，未經許可繼續持有，迄至94年9 月17日凌晨3 時許，駕駛其所有車牌號碼NW－5256 號 之自小客車（當時懸掛其友人女兒之號碼3490－MV車牌），行經桃園縣觀音鄉○○路與工業七路口，為警攔查止。並扣得附表編號2、3、6號所示之槍彈。

㈢於94年1 月間，以45,000元之代價，購得附表編號1 、5 所示具殺傷力之槍枝及子彈，未經許可持有，迄至於94年6 月29 日 凌晨4 時15分許，在桃園縣平鎮市○○路70號之「愛莉園汽車旅館」202 號房，為警查獲止。並扣得附表編號1、5號所示之槍、彈。

二、案經桃園縣政府警察局及所屬大園分局分別移送、報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、扣案槍、彈之鑑定報告書

㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法（以下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1、2 項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158 條之3 ，定有明文。又依據同法第186 條第1 項前段、第202 條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第208 條可否解釋為同法第202 條之特別規定，因而排除同法第158 條之3 之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第202 條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第202 條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院75年台上字第5555號判例）。又修正後即現行本條第1 項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第2 項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第202 條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第202 條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：１所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「內政部刑事警察局」為鑑定機關，為槍、彈是否具殺傷力之鑑定，刑事警察局自僅能委由機關內具特定專業機械、彈藥知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「刑事警察局之該特定專業人員」，而非「刑事警察局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第202條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，2004年9 月，4 版，第486 頁）。２不論修正前並無「準用」第202 條之明文，或修正後規定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第202 條之結果，自無再藉由同法第208 條「準用」之餘地。現行第208 條第2 項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第202 條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第208 條第1 項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第202 條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。３按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文。刑事訴訟法第159條第1 項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第206 條第1 項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見陳運財教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第97期，第103 頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第208 條第2項 之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意（第159條之5） ，或另符合第159 條之1 以下其他例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此方符傳聞法則例外之法理，被告憲法上之訴訟權亦足獲得確保，該鑑定報告書始取得證據能力。

㈡查被告及辯護人對於內政部刑事警察局專業鑑定人員於審判外所製作，94年8 月2 日刑鑑字第0940109215號、94年9 月29日刑鑑字第0940143978號、95年3 月22日刑鑑字第0950018455號槍彈鑑定書、95年8 月9 日刑鑑字第0950096704號函之證據能力，均不爭執，鑑定人亦為被告以外之人，是依刑事訴訟法第159 條之五傳聞法則例外之「同意性」規定，該鑑定書具證據能力。

二、被告審判外之自白筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。查被告、指定辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告對於上述犯罪事實均坦承不諱，核與其警詢、偵查中所述大致均符，此外，扣案如附表所示之物，經提示被告，被告均不爭執確為其所持有，且係經警查獲時搜索扣押而得，又經檢察官及本院選任內政部警政署刑事警察局為鑑定機關，該局內之專業鑑定人，就如附表之槍、彈，以性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果認為如附表之槍枝均具殺傷力，扣案子彈，經（取樣）試射結果，認具殺傷力（詳如附表鑑定結果欄），有內政部警政署刑事警察局94年8 月2 日刑鑑字第0940109215號、94年9 月29日刑鑑字第0940143978號、95年3 月22日刑鑑字第0950018455號槍彈鑑定書、95年8月9 日刑鑑字第0950096704號函各1 件附卷可證。是本案除有被告之自白外，復有如上所述具證據能力如附表所示之槍枝、槍管、子彈等物證，及鑑定書等證據，與被告之自白互核，足認被告自白之真實性。

三、至公訴意旨另認為被告共同基於製造具有殺傷力之改造模型槍之犯意，並基於製造可供發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之概括犯意，自民國91年至93年間不詳時日，分3 次在臺中市○○路之「第一廣場」之某玩具店內，以2 萬5 千元至4 萬5 千元不等之價格，委由「小美」將其所購得之模型槍、玩具手槍改造成如附表所示之槍、彈，因認被告就此犯行係犯90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第10條第1 項之未經許可，製造具殺傷力之改造模型槍罪、第11條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1 項之未經許可，製造子彈罪罪嫌等語。查檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告在警詢、偵查中供稱附表所列之槍、彈原係以在臺中第一廣場附近玩具槍店所購買之槍、彈，再另付報酬委由該店綽號「小美」之人改造而得等語為據。惟查被告於審判期日辯稱（略以）：係依「小美」所提供之型錄選購，並非提供規格委由「小美」製造，當時所述係詞不達意等語，且檢察官除提出被告於警詢及偵查中之供述外，並未提出其他足以證明被告製造模型槍、改造手槍及子彈之補強證據，是以縱認被告於警詢及偵查中自白製造槍、彈，亦無其他補強證據可供互為補強，而足認與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第2 項意旨，自難遽論被告有何製造模型槍、改造手槍及子彈之行為。此外，檢察官亦無法提出「小美」其人之年資以證共同製造之事實，本院就此等部分均查無其他積極證據可資證明被告確與「小美」有共同製造槍彈之犯意聯絡及行為分擔，基於罪疑唯輕原則，自僅得採信被告於審判中之抗辯，檢察官所認雖容有未洽，被告犯行僅成立持有槍、彈罪，難認構成製造槍、彈罪行。

四、按行為人實施構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害之狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」，與行為人實施構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。雖查被告開始持有之上述槍、彈、主要零件之行為，係開始於本條例94年1 月26日修正公布施行前，惟「持有」槍彈之犯行須主觀上有持以為所有或占有之意思，而此主觀之犯意，必須輔以對於槍彈繼續一段時間的支配始足證之，是其應屬「繼續犯」之性質」。被告雖於本條例修正前即已開始持有如附表所列之槍、槍管及子彈，惟被告經警查獲時間均在本條例修正施行後，亦即於本條例生效期間，仍繼續有持有之行為，是被告繼續持有之行為，應逕適用修正後本條例論處，而無比較新舊本條例之問題。至此等持有之犯行，與被告先前曾因製造其他槍彈之犯行所當然吸收之持有行為，自屬不同性質，且主觀犯意不同之持有行為，二者無成立實質上一罪或裁判上之可能，附此敘明。

五、核被告如事實欄㈠所查獲犯行，係違反槍砲彈藥刀械管制條例（以下稱本條例）第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；第12條第4 項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪；第13條第4 項之未經許可，持有槍枝之主要零件罪。如事實欄㈡㈢所查獲犯行，分均係違反本條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；第12條第4 項之未經許可，持有具殺傷力之子彈罪。另按94年2 月2 日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸多條文已修正變動，並均自95年7 月1 日施行，自有修正前後之舊、新法比較問題。其中刑法第2 條第1 項修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議同此見解）。惟按比較法律孰為有利於行為人時，應就罪刑「有關」之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。最高法院27年上字第2615號判例曾有此意旨。亦即基於「法律一體適用」之原則，於新舊法之比較，亦不應一部適用新法、一部適用舊法。此處所指「一體適用」、「禁止一部適用」，係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用，而一部適用新法、一部適用舊法；或法律效果相牽涉，而有牽連關係之法條，不應僅取其一部適用舊法，他部卻適用新法而言（例如93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例，將強制戒治期間修正為6 月以上不得逾1 年，較修正前之1 年，且有停止戒治期間命保護管束之規定，較不利於行為人，實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定，此時基於法律一體適用原則，對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度，即應一體適用，不應一部適用修正前停止戒治制度，他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人，而適用新法刪除之規定）。至於兩相獨立（縱屬相同法典內）之法條，其各有不同之要件及法律效果，二者既不相屬，又無相牽連之情形，如分別經修正者，自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要，尤其此次刑法之修正，主管機關一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」，既曰「寬嚴並進」，自同時有寬於行為人，及嚴於行為人之修法，例如修正刑法第47條規定，限於「故意再犯」者，始構成累犯，而較有利於行為人（放寬的刑事政策）；修正刑法第62條，將原自首「應」減輕其刑之規定，修正為「得」減輕其刑之規定，而較不利於行為人（從嚴的刑事政策），此時對於刑法修正前，非故意再犯罪，而自首之被告，於修正後適用法律時，自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第四十七條，認定不構成累犯，及適用較有利於被告之修正前刑法第62條，認定「應」減輕其刑，方符修正後刑法第2 條第1 項「從新從輕」之原則，且未違上述「法律一體適用」原則。是最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議雖曾認為：「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。該決議固有不應割裂比較法條之意，惟應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下，不應割裂適用，至於相同法條更不應割裂適用（例如修正刑法第47條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」，後段將於不限故意、過失再犯者，限於「故意再犯」，適用時即不得割裂為前、後段而為比較），在互不相屬，各別獨立之法條，自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較（前述同時涉及累犯及自首之例甚明），尤其，該決議內容並無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨，此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」，毋寧係強調所應適用之法條均應予比較，且因為修正條文多為總則性之指示性法律，而應綜合分則性之處罰條文適用，不宜單就總則條文抽象比較，或有所漏列比較之意。查被告行為後與本案相關之刑法有如下之修正，應探討有無新、舊法比較之必要：

㈠刑法第55條關於想像競合犯之規定：修正後刑法第55條，與修正前同條「以一罪論」之規定相同，雖增訂有但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之限制，惟此屬法理之當然，僅係將法理明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，同此見解）。是上述關於想像競合犯條文之修正，非屬刑法第2條第1項所指法律有變更，而須比較新、舊法規定何者有利行為人之適用範圍，換言之，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依據刑法第1 條前段所定「罪刑法定主義」，以及同法第2 條前段所定「適用行為時之法律」，仍應適用行為時，即修正前刑法第55條規定論處。

㈡刑法第56條關於連續犯規定：修正後刑法第56條業已刪除，如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一。查被告先後3 次持有如附表所列之槍、彈犯行，如成立連續犯，係以一罪論，與數罪併罰之以三罪論且併罰者，自以連續犯之規定為有利於行為人，而應依行為時之刑法第56條論以連續犯，並加重其刑。

㈢刑法第33條第5款關於罰金主刑之規定：修正前刑法第33條第5款關於主刑之罰金刑，原係規定（銀元）1元以上，另依「罰金罰鍰提高標準條例」第1條前段、第3條規定（含72年7月27日司法院、行政院令發布「提高罰金罰鍰倍數及開始施行日期令」，自72年8月1日起，將刑法定有罰金各條之罰金數額，均提高為10倍）、「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第2 條規定（貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之），應為「新臺幣三十元」以上。修正後之刑法第33條第5 款規定則提高為「新台幣一千元以上，以百元計算」。經新舊法比較結果，自以修正前之刑法第33條第5 款較有利於被告，而應適用修正前該條規定。

㈣刑法第42條關於易服勞役之規定：１修正後刑法第42條第1 項但書、第2 項增列，不能如期於2 個月內完納罰金者，得許期滿後1 年內分期繳納之規定，及例外仍逕予易服勞役之規定。就此而言，修正前刑法第42 條 第1 項，並無得分期繳納之規定，比較結果，應以修正後之規定，較為有利於行為人。惟關於易服勞役之折算標準，修正前之刑法第42條第2 、3 項規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。另依刪除前之「罰金罰鍰提高標準條例」第2 條規定（就原定數額提高為1 百倍）、「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」第2 條規定，該條項折算標準應為「以新臺幣三百元以上九百元以下，折算一日」。而修正後之刑法第42條第3 項、第5 項則規定為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並配合刪除「罰金罰鍰提高標準條例第2 條提高倍數之規定，是修正後易服勞役折算標準為為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。如單比較修正前後該條項前段，關於易服勞役之折算標準，雖顯以修正後之標準較有利於行為人。惟基於法律一體適用原則，同一法條且效果相牽連者，不應割裂適用，業如前述，是比較修正前刑法第42條第2項及修正後刑法第42條第3 項，自應就整體條項比較，不應割裂適用比較前段、後段。如比較修正前刑法第42 條第2 項後段、第3 項，及修正後刑法第42條第3 項後段、第5 項，修正前折算勞役期限「不得逾六個月」，顯較修正後「不得逾一年」為有利，此時即應另綜合分則性之具體刑罰條文，就其法定罰金最高刑度適用後，以為綜合比較，始得確認刑法第42條第2 項修正前後何者有利於行為人。換言之，例如在最高得處罰金7 百萬元之犯罪（例如本件行為人），及最高僅處罰金新臺幣1 萬5 千元之侵占遺失物罪之犯罪（刑法第337 條），綜合刑法第42條第2項（第3 項）之適用及比較後，其有利與否，恰有相反之結果。２綜合本件被告所違反本條例第8 條第4 項、第12條第4項之罪，其法定罰金刑各為「併科七百萬元以下罰金」、「併科三百萬元以下罰金」。併科罰金刑部分如易服勞役，就最高罰金刑7 百萬元、3 百萬元計算，適用修正前刑法第42 條 第2 項、第3 項，以最高新臺幣9 百元折算1 日，折算之勞役期限勢逾6 個月，而應以罰金總額與6 個月之日數比例折算。適用修正後之刑法第42條第3 項、第5項，縱以最高之新臺幣3 千元折算1 日，折算之勞役亦仍超過6 個月，甚且明顯超過1 年，而應以罰金總額與1 年之日數比例折算。換言之，就法定罰金刑（絕非宣告刑）而言，被告折算之勞役期限，修正後第42條第3 項、第5項，已達1 年；修正前之刑法第42條第2 項、第3 項，不得逾6 個月，是經綜合比較結果，被告行為時之修正前刑法第42條第2 項、第3 項較為有利，應適用修正前之刑法第42條第2 項、第3 項規定。

㈤刑法第47條關於累犯之規定：修正後刑法第47條，除增列第2 項關於強制工作執行完畢或免除，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍以累犯論之規定外，將修正前之「有期徒刑」修正為「徒刑」（亦即包括無期徒刑），並於後段增列限於「故意再犯」者，始構成累犯之要件。查被告係受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項規定，均符累犯加重其刑之要件，相較下並無有利或不利情形，自不生新、舊法比較之問題，逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

㈥綜上所述，本件被告犯行均應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之各該規定。被告先後經警3 次查獲，所開始持有之時間雖自91年至94年不等，惟為警查獲仍繼續持有之時間，分係94年6 月、9 月及95年1 月間不等，查獲持有時間接近，所犯均係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，均論以一罪。所犯連續持有具殺傷力之槍枝罪、連續持有具殺傷力之子彈罪，及持有未經許可，持有槍枝之主要零件罪，係以同一持有行為，同時觸犯上述三罪名（指95 年1月間查獲該次犯行）或二罪名，均為想像競合犯，應從一罪名較重之連續未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。檢察官認被告係另違反製造槍、彈犯行，尚有誤會，已如前述，惟於持有槍、彈犯行屬相同犯罪事實，在不影響事實同一性之下，本院自得變更起訴法條，且已踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，尚不致對當事人產生突襲，附此敘明。末查被告前曾於84年間因違反本條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8 月，後經上訴臺灣高等法院臺中分院撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年確定，並於87年8 月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 件附卷可證，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑（被告自91年1 月間起即持有附表編號一、五所示之槍、彈，因持有行為性質上屬犯罪行為之繼續，被告雖於94年6 月29 日 始為警查獲，然就持有時起往前回溯至87年8 月15日，仍未逾5 年，故就此等犯行仍應構成累犯）。

六、爰審酌被告前曾已有持有槍、彈之犯行經判決確定，以及另因違反製造槍、彈罪經判決，於上訴期間，仍不知悔改，明知如附表所列之槍枝、子彈為違禁物，卻仍持有，多次為警查獲，其對於社會治安所潛藏之危害甚鉅之犯罪動機、目的；以及未有證據證明被告曾持該等槍、彈從事其他實害行為，僅係單純持有之犯罪手段，及所持有之子彈包括制式、改造，數量不少；被告於審判中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並另諭知併科如主文所示罰金，及如易服勞役，以罰金總額與6 個月之日數比例折算之標準，以資嚴懲。末查扣案如附表所示之物，編號1 至4 之改造具殺傷力之槍枝共4 支，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收之；編號五至七之改造及制式子彈共計31顆，經分別取樣試射共計25顆用罄部分，毋庸諭知沒收，其餘編號7 尚存6 顆，均具殺傷力，為被告所有供犯本罪之物，且屬違禁物，應諭知沒收；編號8 之改造槍管1 支，為被告所有供犯本罪之物，且屬違禁物，應諭知沒收；編號9 至10之彈殼1 枚、置槍皮套1 只，均為被告所有供犯本罪所用或所生之物，依修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、同條第3 項之規定，均應諭知沒收。至編號11具子彈外型之實心金屬物，經鑑定不具殺傷力，雖屬被告所有，惟與本案持有犯行無關，不另諭知沒收，而由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4項，修正前刑法第11條前段、修正後刑法第2 條第1 項、修正前刑法第55條、修正前刑法第56條、修正前刑法第42條第2 項、修正前刑法第47條、修正前刑法第38條第1 項、第3 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第六庭

【附表】持有槍枝、槍管、子彈等物一覽表┌──┬──────┬──┬──────────────┐│編號│ 槍、彈種類 │數量│ 鑑驗結果　 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 一 │改造槍枝 │1支 │認係由仿BERETTA廠半自動手槍 ││ │ │ │製造之玩具手槍，槍身組合土造││ │ │ │金屬槍管及土造金屬滑套改造而││ │ │ │成之改造手槍，機械性能良好，││ │ │ │可供擊發適用子彈使用，認具殺││ │ │ │傷力（槍枝管制編號：00000000││ │ │ │34號）。 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 二 │改造槍枝 │1支 │認係由義大利製VALTRO MOD.85 ││ │ │ │COMBAT型口徑9MM金屬模型槍換 ││ │ │ │裝土造金屬槍管程之改造手槍，││ │ │ │機械性能良好，可擊發適用之子││ │ │ │彈，認具殺傷力（槍枝管制編號││ │ │ │：0000000000號）。 ││ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 三 │改造槍枝 │1支 │認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自││ │ │ │動手槍製造之玩具手槍換裝土造││ │ │ │金屬槍管而成之改造手槍，雖送││ │ │ │鑑槍枝扳機無法正常復位，惟仍││ │ │ │可以外力方式輔助復位，認仍可││ │ │ │擊發適用子彈，認具殺傷力（槍││ │ │ │枝管制編號：0000000000號）。│├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 四 │改造槍枝 │1支 │認係仿VALTRO廠製MOD.85COMBAT││ │ │ │ 型金屬模型槍製造之槍枝，車 ││ │ │ │通金屬槍管內阻鐵、加裝金屬襯││ │ │ │管而成之改造手槍，機械性能良││ │ │ │好，可擊發適用之子彈，認具殺││ │ │ │傷力（槍枝管制編號：00000000││ │ │ │79號）。 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 五 │土造子彈及制│11顆│（1）土造子彈1顆，認係土造子││ │式子彈 │（全│ 彈，具直徑約8.5mm之金屬││ │ │數試│ 彈頭，經試射，可擊發， ││ │ │射用│ 認具殺傷力。 ││ │ │罄）│（2）制式子彈10顆，認均係口 ││ │ │ │ 徑9mm制式子彈，經檢視彈││ │ │ │ 底均具撞擊痕跡，均經實 ││ │ │ │ 際試射，其中8顆，均可擊││ │ │ │ 發，認均具殺傷力，餘2顆││ │ │ │ ，均無法擊發，認均不具 ││ │ │ │ 殺傷力。 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 六 │土造子彈 │10顆│（1）其中5顆，認均係由土造金││ │ │（全│ 屬彈殼加裝直徑約8.0mm之││ │ │數試│ 金屬彈頭而成之土造子彈 ││ │ │射用│ ，均經實際試射，均無法 ││ │ │罄）│ 擊發，認均不具殺傷力。 ││ │ │ │（2）其餘5顆，認均係由土造金││ │ │ │ 屬彈殼加裝直徑約9.0mm之││ │ │ │ 金屬彈頭而成之土造子彈 ││ │ │ │ ，均經實際試射，其中4顆││ │ │ │ ，可擊發，認具殺傷力， ││ │ │ │ 另1 顆，雖可擊發，惟其 ││ │ │ │ 發射動能甚微，認不具殺 ││ │ │ │ 傷力。 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 七 │土造子彈 │10顆│（1）其中6顆，認均係具直徑約││ │ │（取│ 7.94mm金屬彈頭之土造子 ││ │ │樣4 │ 彈，經採樣2顆試射，可擊││ │ │顆試│ 發，認具殺傷力。 ││ │ │射用│（2）其餘4顆，認均係具直徑約││ │ │罄，│ 8.92mm金屬彈頭之土造子 ││ │ │餘6 │ 彈，經採樣2顆試射，其中││ │ │顆）│ 4顆，可擊發，認具殺傷力││ │ │ │ 。 │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 八 │改造槍管 │1支 │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 九 │空彈殼 │1枚 │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│ 十 │置槍皮套 │1只 │ │├──┼──────┼──┼──────────────┤│十一│實心金屬物 │1枚 │認係具子彈外型之實心金屬物，││ │ │ │不具底火及火藥，認不具殺傷力││ │ │ │。 │└──┴──────┴──┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。