臺灣桃園地方法院96年度訴字第795號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第795號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

國民

被告

現羈押於臺灣桃園看守所

選任辯護人

呂福元律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4190號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○因兩手遭人砍殺致輕度身障，謀職不易。甲○○竟不思尋求正當途徑協助求職，為貪圖暴利，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2款之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣，於網路上結識真實姓名、年籍不詳，綽號「阿正」之成年男子，竟基於意圖營利販賣第一、二級毒品之共同犯意聯絡，先由「阿正」於民國96年1 月31日起，至同年2 月8 日止，每日在桃園縣中壢市○○路「太平洋百貨公司」前，或新屋交流道旁之「麥當勞」前，交付0000000000號或其他不詳門號之行動電話，及數量不等之海洛因、甲基安非他命等毒品予甲○○持有，並告知會有買主撥打當日持有之行動電話要約購買海洛因或甲基安非他命，甲○○即以海洛因每包新台幣（下同）5000元，甲基安非他命則以重量不同，每包（含袋重0. 25 公克）1000 元 或每包（含袋重1 公克）4000元之高於販入之價格賣出，由甲○○逕與撥打電話與之合意購買一定數量海洛因及（或）甲基安非他命者，約定交易時間、地點，再由甲○○至約定地點交付海洛因及（或）甲基甲基安非他命予姓名年籍不詳之買主，而完成交易，甲○○並於每日將結束前，將當日所收取之販售毒品金額，及未賣出之剩餘海洛因、甲基安非他命毒品交還給「阿正」，「阿正」視當日工作時數之長短，給予甲○○每日新台幣1000元至2000元不等之報酬。甲○○即以此方式，於96年2 月初及同月6 日間，在桃園縣中壢市某不詳地點，各販賣價值2000元之海洛因給葉威廷圖利，共計二次；另以相同方式，分別於96年2 月7 日及2月8 日，在某不詳地點及新屋交流道好伯村旅館附近，各販賣一次價值新台幣3000元之海洛因給林育靖圖利，共計二次。嗣於同年月9 日19時許，為警在桃園縣平鎮市○○路○段與高雙路口前，查獲甲○○，並查扣其持有之第一級毒品海洛因2 包（淨重1.51公克）及第二級毒品甲基安非他命22小包（淨重4.8624公克，起訴書誤載為4.1 公克），及供犯本案所用之扣案NOKIA 廠牌行動電話一支（含門號0000000000之SIM 卡），及與本案無關之行動電話兩支（門號0000000000、0000000000號及SIM 卡各1 張）。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

甲、法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心於審判外就扣案海洛因及甲基甲基安非他命毒品鑑定之鑑定書

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3，定有明文。又依據同法第186條第1項前段、第202條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。有疑問者，刑事訴訟法第208條可否解釋為同法第202條之特別規定，因而排除同法第158條之3之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第202條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第202條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院75年台上字第5555號判例）。又修正後即現行本條第1項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第2項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第202條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第202條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：

㈠所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託「法務部調查」為鑑定機關，以鑑定扣案物品是否確為何級毒品、或採集指紋鑑定與何人指紋吻合等鑑定，該局自僅能委由機關內具該特定專業知識之人擔任此鑑定任務，此時鑑定人仍為「法務部調查局之該特定專業人員」，而非「法務部調查局」該機關，解釋上該專業人員（可能為司法警察或公務員或委外之專業人士）當然應依刑事訴訟法第202 條之規定具結，豈能僅因為其任職於或受委託於某機關、團體，即因而免除具結之義務（相同見解，請參見林鈺雄教授，刑事訴訟法，上冊總則編，2004 年9月，4 版，第486 頁）。

㈡不論修正前並無「準用」第202 條之明文，或修正後規定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第202 條之結果，自無再藉由同法第208 條「準用」之餘地。現行第208 條第2 項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第202 條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第208 條第1 項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第202 條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。

㈢按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文。刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第206 條第1 項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見陳運財教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第97期，第103 頁以下）。足見該條項立法理由尚值商榷。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第208 條第2 項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第159 條之1 以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。

二、查被告、辯護人對於檢察官所提出，由法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心於審判外就扣案疑似海洛因及甲基甲基安非他命毒品之物，所為確係海洛因及甲基甲基安非他命毒品之鑑定書影本，均未爭執其證據能力。本院形式上又查無該鑑定通知書有明顯違法或違反論理法則之處，是依據前述刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所定「同意性」、「相當性」之傳聞例外法理，無需傳喚實際實施鑑定之自然人到庭，該等證據文書自均具證據能力。

乙、被告以外之證人林育靖、葉威廷於審判外之陳述筆錄

一、按我國於92年9 月1 日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第159條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第159 條之1 至之5 ，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第158 條之3 參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第159 條之3 及之5 參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第166 條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore 即採取所謂「真實性理論」 (Reliability Theory) ，而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），2003年6 月，初版，第304 以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。

二、次按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第6條、日本憲法第37條第2項、日本刑事訴訟法第304條、德國刑事訴訟法第239條）。西元1950年11月4日簽署、1953年9月3日生效之歐洲人權及基本自由保障公約 (European Conventionfor the Protection of Human Rights and FundamentalFreedom)第6 條第3 項第4 款及聯合國於1966年12月16日通過、1976年3 月23日生效之公民及政治權利國際公約(International Covenant on Civil and Political Rights)第14條第3 項第5 款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第384 號解釋、第582 號解釋參見。釋字第582 號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第442 號、第482 號、第512 號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore ，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。

三、綜上所述，本院以為，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第159 條之5 ，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第159 條之4 之特信性文書外，餘第159 條之1 及之3 之例外規定（同法第159 條之2 非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第582號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是本院以為，證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第159 條之5 的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第196 條：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第159 條之1 第2 項之除書規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第248 條第1 項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第15 9條之1 第1 項必須與同法第196 條結合；第2 項必須與第248 條第1 項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第159 條之1 ，即可能發生違憲之結果。最高法院自94年7 月間起，已有多件判決意旨，與本院上述意見類似，本院認亦甚具參考價值，茲抄錄該等判決意旨如下（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（94年度台上字第3782號、5651號判決、95年度臺上字第3637號、4558號、4609號、5026號、5160號、5256號、6174號判決意旨）。

四、證人林育靖、葉威廷分於警詢及偵訊之陳述筆錄，固屬傳聞證據，惟查被告、辯護人對於林育靖、葉威廷之警詢、偵訊筆錄之證據能力均不爭執，而同意具證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 同意性之例外規定，均有證據能力。檢察官、被告及辯護人均不聲請傳喚該等證人，本院亦認無必要傳喚，附此敘明。

丙、被告審判外之陳述筆錄

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。

二、查被告等、辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等施以法所禁止之不正方法等情事，是被告等審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

貳、證明力部分：

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告甲○○坦承上述事實，惟辯稱（略以）：僅係以每日領薪資之方式，依「阿正」之指示，與來電購買毒品之買家約定購買毒品之數量、價格並運送，是幫助販賣等語。辯護人亦為被告之利益辯稱：被告係以幫助「阿正」之意思而販賣，所為應僅成立幫助犯，贊同偵查檢察官起訴所引用法條等語。經查被告自白交付海洛因毒品予葉威廷、林育靖之次數及收取之現金，核與被告之警詢筆錄大致相符。另經核及互核證人即購買毒品之葉威廷、林育靖之警詢筆錄，以及林育靖偵訊筆錄所述情節大致亦符，且扣案如附表編號一、二所示之毒品，經檢察官選任鑑定機關鑑定後，確分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基甲基安非他命。有法務部調查局96年3 月23日調科壹字第09623025270 號、憲兵司令部刑事鑑識中心96年4 月4 日安鑑字第0960000472號鑑定書各一件附卷可憑。至被告自白自96年1 月31日起，至同年2月8 日止，以每日新台幣1000元至2000元不等之報酬，受僱於「阿正」，於上述地點，由「阿正」交付0000000000號或其他不詳門號之行動電話，及數量不等之海洛因、甲基安非他命等毒品，而由被告與撥打該行動電話要約購買海洛因或甲基安非他命，甲○○即以「阿正」指示上述價格出售並教付毒品，而於每日末支領費用，曾有兩次工作時數較長，一次多支領500 元，一次多支領1000元等語。雖查無「阿正」其人可資佐證，惟被告所述情節並非不可想像，亦無甚不合理之處，其自白尚屬可信，而此更足證販賣毒品之手法日新月異，查緝不易。又查海洛因、甲基安非他命俱屬違禁物品，政府查緝甚嚴，取得不易，雖依被告之自白認定扣案毒品係「阿正」所交付，惟「阿正」既未經查緝到案，本院自無從知悉其販入之數量、價格多少，憑以計算所得之利益，惟按販賣該等毒品更係嚴重違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委實難查知實情，販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則同，是除非另有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌海洛因、甲基甲基安非他命物稀價昂，「阿正」、被告與林育靖、葉威廷又非無深交，更非至親，茍無利得，豈有甘冒嚴刑峻罰之危險，平價出售（轉讓）毒品之理，是「阿正」從中賺取買賣差價牟利之營利意圖，顯係以高於販入價格出售之事實，應可認定，而被告以每日支薪之方式，更有營利性質無疑。按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又所謂「販賣」毒品之構成要件行為，係指以營利為目的，有償轉讓，至少應包含買賣之「意思表示合致」、「交付毒品」及「收受金錢」，是縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與上述三者要素其一者，自應論以共同正犯而非從犯。此最高法院歷來諸多判決意旨均如此宣示。是以縱被告主觀上係以幫助之意思，為「阿正」交付毒品予林育靖、葉威廷，並向林育靖、葉威廷收取價金，惟被告自己與買受人意思合致，且另有交付毒品及收取價金之行為，自該當販賣毒品之構成要件行為，應與「阿正」論以共同正犯，而非幫助犯，至被告所為交付毒品行為，固屬運輸犯行，惟既基於販賣之目的所為，已為販賣行所吸收。因認被告販賣毒品所得，支薪部分共計得一萬零五百元，販予林育靖、葉威廷部分共計一萬元，總計所得二萬零五百元。

三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為非幫助販賣所能評價，業如前述，檢察官起訴認被告構成幫助販賣第一級毒品罪，容有誤認。是被告與「阿正」間，已有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，非幫助犯，檢察官雖認係幫助販賣第一級毒品罪，惟起訴之基本事實同一，自應變更起訴法條。被告雖有多次販賣海洛因毒品行為，然因被告基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，依社會通念，於客觀上仍認為符合一個反覆、延續性之販賣行為，於刑法評價上，仍屬「構成要件一罪」，而應論以集合犯之實質上一罪。被告一販賣行為，觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。又查被告販賣第二級毒品甲基甲基安非他命未遂犯行，及及96年2 月初將海洛因賣予葉威廷部分，因與檢察官起訴部分為裁判上一罪（想像競合犯）及實質上一罪（集合犯），自為起訴效力所及，並經本院告以擴張事實之適用法條，並無造成被告突襲之虞，基於起訴及審判不可分原則，本院自得一併審究，附此敘明。末查被告犯案時年僅20歲，其涉世未深，前又因故遭人砍殺致身體障礙，其雙手掌無法抓舉，明顯喪失機能等情，有卷附被告為被害人之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官95年度偵字第10866 號起訴書、96年4 月25日準備程序所為勘驗筆錄及同日拍攝之相片3 幀，及被告提出之長庚紀念醫院診斷證明書、中華民國身心障礙手冊均在卷可憑，是被告一時思慮不周誤蹈法網，且足資證明之販賣毒品所得僅2 萬餘元，於本院審判中對於客觀事實均坦承，不致耗費本案調查證據時日，並深表悔悟，其犯後態度尚稱良好，足見被告惡性非重，及參以被告販賣毒品之數量，認對被告即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，將使其終身監禁，反扼斷其遷善之機會，自有「情輕法重」之憾，依據司法院大官議決釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，對被告處以有期徒刑，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，始符合憲法比例原則（另參見最高法院95年台上字第788 號判決意旨）。另按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字，係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例無論對於販賣、運輸等提供毒品來源之行為均訂有嚴苛之刑罰規定，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為。爰審酌被告年紀尚輕、涉世未深，及因身障囿於經濟困窘，受「阿正」金錢利益所惑之犯罪動機、目的，惟究係貪圖非法利益，且此販賣毒品行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展之犯罪手段、所生危害，及被告犯後於警詢中詳述犯行，雖偵查中一度向檢察官否認犯行，惟於本院審判中終仍坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、扣案如附表編號1 、2 所示之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又按因包裝毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸之用，最高法院近來見解認為，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收之（參見最高法院91年度台上字第2062號判決要旨），是包裝上述扣案海洛因及甲基甲基安非他命之包裝袋，以及入附表編號三所示預備包裝毒品用之包裝袋，均係用以販賣毒品供犯本罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，宣告均沒收；另查「阿正」所交付被告門號0000000000之行動電話1 支，係被告「阿正」所有，供犯本件販賣第一級、第二級毒品所用之物，亦依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，惟行動電話之門號SIM 卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，是僅就話機部分沒收，門號卡不得宣告沒收，有最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨以降最高法院諸多判決意旨足資參見。末查未扣案之犯罪所得總計20500 元，係被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項後段規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案其他手機則屬林育靖、葉威廷所有，且非供本件販賣第一級、第二級毒品所用之物，爰不宣告沒收，由檢察官另為適法之處分，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務

臺灣桃園地方法院刑事第六庭