臺灣桃園地方法院96年度訴字第878號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第878號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

戊○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 林銘宏

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第四五七六號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國九十年間因違反著作權法案件，經本院以九十年度簡上字第一００號判決判處有期徒刑四月確定，於九十一年五月十七日易科罰金執行完畢。

二、乙○○仍不知悔改，明知未經許可，不得持有可發射子彈、具有殺傷力之各式槍枝及具有殺傷力之子彈，竟於九十五年八月間某日，利用跳蚤雜誌購物之方式，以新臺幣三萬元之代價，向某年籍姓名不詳、綽號「阿正」之成年男子，購得可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍一支（以仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ八四型口徑九毫米半自動手槍製造之玩具手槍換裝已貫通之土造金屬槍管而成，惟於警方扣案時，槍身及零組件已裂解無法組裝，詳後述）及具有殺傷力之子彈四顆（其中三顆業經乙○○於高鐵青埔站附近試射擊發，另一顆由戊○○擊發，事實經過詳後述）後，藏放於桃園縣平鎮市○○路租屋處之背包內，而未經許可持有上開槍、彈。

三、緣案外人呂俊鋒為乙○○經營爆竹生意之盤商，因呂俊鋒於九十六年二月十一日與案外人黃威憲於電話中討論爆竹交貨事宜時，經黃威憲之友甲○○於電話搶白而與呂俊峰於電話中發生口角，呂俊峰對甲○○心生不滿，遂電聯乙○○，並糾集案外人丁○○、曾秋屏等人前往桃園縣中壢市○○路八號「奪標ＫＴＶ」找甲○○理論，乙○○並順道前往中壢夜市搭載案外人劉旭安一同前往，俟乙○○等人於「奪標ＫＴＶ」門口會合後，即同上該ＫＴＶ五樓甲○○所在包廂尋釁，乙○○等一行人與甲○○及其友人一言不合，而於五樓走道上互毆，丁○○於混亂中遭人打傷頭部（甲○○所涉傷害罪嫌，業因丁○○於偵查中撤回告訴而經檢察官為不起訴處分），乙○○等一行人遂逃竄下樓。呂俊鋒與曾秋屏下樓後，因丁○○傷勢嚴重，遂帶同丁○○離開現場就醫，乙○○則心有未甘，與經呂俊峰通知到場之戊○○在上開ＫＴＶ樓下等待甲○○下樓，乙○○並請不知情之劉旭安駕駛乙○○所有之車輛，前往乙○○位於桃園縣中壢市○○路之租屋處拿取前揭置有槍彈（當時僅餘一顆子彈）之背包，劉旭安取得背包返回現場後，乙○○即於同日二十四時許叫劉旭安將該背包交付戊○○，戊○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈、具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，並知悉劉旭安所交付之背包中藏有前揭槍、彈，竟自斯時起基於與乙○○共同持有具殺傷力槍、彈之犯意聯絡而收受持有之，劉旭安交付該背包後即離開現場，返回乙○○所有之車輛等候。迨至翌日（十二日）凌晨零時三十分許，乙○○見甲○○下樓至桃園縣中壢市○○路九號「全家便利商店」前，欲自副駕駛座登上由甲○○之配偶丙○○所駕駛之車牌號碼九一二０－ＦＳ號自用小客車（該車平日係由甲○○、丙○○使用）離去，乙○○與戊○○及三、四名年籍、姓名不詳、年約二十五至三十歲之成年男子即共同基於傷害人身體之犯意聯絡，上前圍住甲○○阻止其上車，並動手毆打甲○○，甲○○趁隙衝上車，車門未及上鎖，又遭乙○○等人開啟欲將甲○○拉下車，因甲○○反抗而未得逞，甲○○趕緊命丙○○倒車離開現場，此時，站在該車前方之戊○○即基於上開傷害犯意聯絡並另起毀損犯意，持上開槍、彈，向坐在該車副駕駛座之甲○○射擊，子彈穿透該車前車窗右上部位後射中甲○○左手臂，造成該車前車窗破損不堪使用，甲○○亦因此受有左單獨尺骨之開放性骨折、左手臂皮膚及皮下組織異物及右小腿挫傷等傷害，戊○○於開槍射擊後，復將上開槍枝朝上開車輛駛離之方向丟擲，混亂中該槍枝遭行經該處之其他車輛壓過而裂解，乙○○遂上前將裂解之該槍拾起，眾人四散離開現場。事後乙○○將該裂解之槍枝以不透明之塑膠袋包裹後，於同日凌晨一時許，前往桃園縣中壢市○○路六五六號之二十二住宅，交由不知情之女友許嘉恩保管。嗣於同年月十四日晚上九時許，乙○○為警持檢察官核發之拘票，在桃園縣平鎮市○○路○段二一巷四三弄二十衖三五號二樓住處拘提到案，並偕同警方前往戊○○桃園縣中壢市○○路五六號三樓三二室住處通知戊○○到案說明，另電聯許嘉恩持上開已裂解無法組裝之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管）交由警方扣案而查悉上情。事後警方並由甲○○左手體內取得直徑八‧九二毫米之土造金屬彈頭一枚。

五、案經甲○○、丙○○告訴暨桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人呂俊峰、黃威憲、丁○○、曾秋屏、許嘉恩及告訴人甲○○、丙○○於警詢中之陳述，均屬被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，惟檢察官、被告、辯護人就上開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依上開規定，上開證人前述審判外之陳述，得為證據。另證人呂俊峰、黃威憲、丁○○、曾秋屏、許嘉恩、劉旭安及告訴人甲○○、丙○○於檢察官偵查中經具結所為之證述，均未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

二、依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件內政部警政署刑事警察局九十六年四月二十七日刑鑑字第０九六００三三六四九號槍彈鑑定書，雖係由桃園縣政府警察局中壢分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。

三、扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經證人許嘉恩交由警方依法扣案，當有證據能力。

四、卷存天晟醫院診斷證明書：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再按下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之四分別定有明文。經查，卷附上開醫院所出具之診斷證明書，乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又上開醫院所出具之診斷證明書及病歷，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），然查，醫師依醫師法第十七條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第二十八條之四第五款之規定，可處新臺幣（下同）十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書及病歷若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第十二條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第四十八條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，上開診斷證明書，既係醫師依醫師法第十七條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。

五、卷附現場照片：因係由攝影設備拍攝所得，而屬機械性記錄特徵，不含有人的供述要素，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，無傳聞法則適用，自具證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告乙○○、戊○○於本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○、丙○○於警詢、檢察官偵查及本院審理時指證情節相符，且經證人呂俊峰、黃威憲、丁○○、曾秋屏、許嘉恩、劉旭安分別於警詢或檢察官偵查中證述綦詳，並有天晟醫診斷證明書、現場照片、桃園縣政府警察局中壢分局偵查佐孫裕泰報告書及內政部警政署九十六年四月二十七日刑鑑字第０九六００三三六四九號槍彈鑑定書等件在卷可稽。又本件由許嘉恩所提出，交由警方扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管），雖因毀損裂解，不能結合以鑑定其有無殺傷力，惟因該槍枝遭碾壓裂解前，乃本案中被告乙○○所持有，並由劉旭安轉交被告戊○○持以擊發子彈，傷害告訴人甲○○及毀損告訴人甲○○、丙○○所使用之車牌號碼九一二０－ＦＳ號自用小客車所用，告訴人甲○○並因槍擊而受有傷害，上開小客車之前擋風玻璃亦因而破損致不堪使用等情，業據被告乙○○、戊○○自承在卷，並經告訴人甲○○、丙○○指證在卷，復有前揭診斷證明書可資佐證，已足認該槍枝遭車輛碾壓裂解前，可以擊發適用子彈，而具有殺傷力；至被告乙○○、戊○○所持有之子彈，經被告戊○○於本案中擊發而使告訴人甲○○受傷，亦堪認定其具有殺傷力無訛。綜上所述，被告二人之自白堪信與事實相符，本件事證明確，被告二人之犯行堪予認定。

二、核被告乙○○、戊○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍、同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈及刑法第二百七十七條第一項之普通傷害等罪；被告戊○○另犯刑法第三百五十四條之毀損罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院九十年度台非字第二一號判決參照）。依上開說明，本件被告乙○○持有上開槍、彈，其犯罪終了時間係至被查獲時終了，被告戊○○持有上開槍、彈之犯罪行為，則係自被告乙○○持有囑不知情之劉旭安將裝有上揭槍、彈之背包交給被告戊○○時起，至該槍遭車輛碾壓，由被告乙○○取回時終了，併此敘明。被告二人間自被告乙○○囑不知情之劉旭安將裝有上揭槍彈之背包交給被告戊○○時起就持有具有殺傷力之槍、彈犯行，及被告二人與數名年籍姓名不詳之成年男子間，就前揭普通傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告二人各以一行為收受槍、彈，即屬以一行為犯上開槍砲彈藥刀械管制條例二罪，被告戊○○另以一槍擊行為犯普通傷害及毀損二罪，均為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，各從一重之未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及普通傷害罪論處。而被告二人所犯未經許可，持有具有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及普通傷害二罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告乙○○前有如事實欄所載之犯罪科刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項加重其刑。爰審酌被告乙○○明知非法持有槍、彈，足以嚴重威脅社會治安，竟仍擁槍自重，並進而與被告戊○○共同持槍逞兇，造成告訴人受傷非輕，財產亦受有損失，犯罪情節堪認重大，惟念被告二人犯後均坦承犯行，並與告訴人成立調解（尚未履行），足見尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分，併依刑法第四十二條第三項前段，諭知易服勞役之折算標準。按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年六月十五日立法三讀通過，並於同年七月十六日施行，查被告二人之普通傷害犯行及被告戊○○之毀損犯行均係在九十六年四月二十四日之前，且所犯非上揭減刑條例第三條所列不得減刑之罪，爰依該條例第二條第一項第三款，就所宣告之刑，各減其刑期二分之一，再依同上條例第十一條及刑法第五十一條第五款，就減得之刑與不得減刑部分所宣告之刑（槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項部分），定其等應執行之刑。另扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管），已毀損裂解，不能結合，堪認已失其殺傷力，至被告二人所持有之子彈，均經擊發（僅餘自甲○○左手體內扣得之彈頭一枚），亦不具殺傷力，均非屬違禁物，爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百五十四條，第五十五條前段、第四十七條前段、第四十二條第三項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。