臺灣雲林地方法院106年度訴字第182號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第182號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　106年度訴字第341號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

林國清

選任辯護人

蘇書峰律師（法律扶助律師）

被告

張家豪

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第394 、395 、396 、687 號）及追加起訴（105年度偵緝字第205 號、105 年度偵字第5242、5940、6254號），本院判決如下：

主文

事實

一、林國清明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表一各編號所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一所示之人共6 次。

二、林國清、張家豪均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得持有、轉讓及販賣，林國清竟仍分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為下列㈠至㈢之行為；張家豪則分別基於幫助轉讓第一級毒品海洛因之犯意，為下列㈠至㈡之行為：

㈠於民國104 年7 月4 日12時23分、14時30分、15時50分、15時57分許，由林國清持用門號0000000000號（下稱0000號行動電話）、0000000000號（向張家豪借用，下稱0000號行動電話，張家豪基於幫助轉讓第一級毒品海洛因之犯意出借供林國清使用）行動電話，與潘姿廷所持用門號0000000000號行動電話（下稱0000號行動電話）聯繫毒品交易事宜，張家豪並基於幫助轉讓第一級毒品海洛因之犯意，騎機車搭載林國清前往雲林縣崙背鄉崩溝寮之某雜貨店，嗣由林國清自行與潘姿廷交易毒品，林國清以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包給潘姿廷，並得款新臺幣（下同）1000元。

㈡於104 年7 月5 日12時50分、12時57分、13時30分、13時52分許，林國清持用0000號行動電話，與潘姿廷持用0000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，由林國清開車搭載張家豪共同前往雲林縣崙背鄉派出所旁之統一超商旁，張家豪於同日13時57分許，基於幫助轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以0000號行動電話向潘姿廷確認交易地點並詢問其是否快抵達該地點。不久後，潘姿廷抵達上址，林國清即自行在該處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包給潘姿廷，並得款3000元。

㈢於104 年7 月7 日15時28分許，由林國清持用0000號行動電話，與潘姿廷持用門號0000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，在雲林縣麥寮電力公司對面大樓8 樓，林國清以一手交錢、一手交貨之方式，販賣海洛因1 包給潘姿廷，並得款1000元。

理由

甲、程序部分：

壹、本案追加起訴合法：

一、按「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴」，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文，而實務見解有認為：刑事訴訟法第7 條第1 款、第2 款雖規定1 人犯數罪、數人共犯一罪或數罪者為相牽連之案件，依同法第6 條第1 項規定，得合併由其中一法院管轄，惟其所謂得合併由其中一法院合併管轄，係就各款分別所列之情形而言，並非第1 款併第2 款所列亦為相牽連（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第33號研討結果參照）。查本案檢察官原以106 年度偵字第394 、395 、396 、687 號起訴書提起公訴，起訴被告林國清附表一編號3 至6 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，嗣於本院審理該案言詞辯論終結前，以105 年度偵緝字第205 號、105 年度偵字第5242、5940、6254號追加起訴書，追加起訴被告林國清另涉犯附表一編號1 至2 之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行及犯罪事實之販賣第一級毒品海洛因之犯行，核屬刑事訴訟法第7 條第1 款所稱「一人犯數罪」之相牽連案件，此部分檢察官之追加起訴並無問題，惟檢察官除追加上開部分外，另有追加犯罪事實㈠、㈡被告張家豪涉嫌幫助被告林國清販賣第一級毒品海洛因（此部分本院審理結果雖認定被告張家豪係犯幫助轉讓第一級毒品罪【詳後述】，但牽連案件之認定係以偵查結果形式上具有廣義共犯關係【包含共同正犯、教唆犯、幫助犯】為準，可參照最高法院100 年度台上字第5679號判決意旨），此部分即有併用刑事訴訟法第7 條第1 款、第2 款之情形，是否屬相牽連案件而可追加起訴，依首開實務見解，不無疑問。

二、惟按所謂相牽連之案件，係指同法第七條所列之1.一人犯數罪；2.數人共犯一罪或數罪；3.數人同時在同一處所各別犯罪；4.犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。另追加起訴係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪，在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾便及時與原起訴案件合併審判，避免重複調查事證之勞費及裁判之歧異，以符合訴訟經濟及裁判一致性之要求，並不以直接相牽連為限。縱數案件彼此間並無直接相牽連關係，然如分別與他案件有相牽連關係，而分離審判，又可能發生重複調查或判決扞格之情形，依上開規定及說明，自應認各該案件均係相牽連案件，而得合併審判（最高法院104 年度台上字第2227號判決意旨參照）。準此，本案檢察官追加被告張家豪上開涉嫌幫助被告林國清販賣第一級毒品海洛因之部分，與被告林國清此部分之犯行證據共通、事實亦有部分重疊，合併審判不僅可收訴訟經濟之效，亦有防止裁判歧異之功能，自應認檢察官此部分之追加起訴合法，本院可一併予以審理。

貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決以下所引之被告林國清、張家豪以外之人於審判外陳述之傳聞證據，經檢察官引為證據使用，被告林國清、張家豪及其等之辯護人於本院準備程序時均表示同意具有證據能力（見本院182 號卷第100 至101 頁），本院復審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。

參、按103 年1 月29日修正、同年6 月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定：「依第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者，不在此限。」而依該項修正之提案理由：「認另案監聽之內容不得作為證據，後經朝野協商，於一定條件下始認為有證據能力」，足認另案通訊監察所得之內容如未符該項但書之規定，法律已明定無證據能力，自無再適用或類推適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡證據能力之餘地，至依該項修正規定，是否會因偵查機關之疏忽致國家追訴犯罪受阻，甚至造成個案上有害公共利益之維護，此要屬立法者應妥慎思考之問題，尚非司法者可得置喙，以免有違權力分立（相同結論，可參閱臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第36號研討結果）。次按本法第18條之1第1 項所稱其他案件，指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者，通訊保障及監察法施行細則第16條之1 第1 項定有明文。查本案檢察官聲請引為證據使用之被告林國清與證人潘姿廷（犯罪事實㈠至㈢）、被告張家豪與證人潘姿廷（犯罪事實㈠至㈡）、被告林國清與證人郭昆祐（附表一編號1 ）、被告林國清與證人即共同被告張家豪（附表編號2 ）間之通訊監察譯文（如附表三所示），分別乃執行本院原核准對證人潘姿廷、郭昆祐、張家豪實施通訊監察時取得之證據，有本院104 年聲監字第526 號、105年聲監字第392 號、104 年聲監續537 號通訊監察書影本（含電話附表）各1 份附卷可稽（見警284 號卷第42頁至44頁反面；警277 號卷第38至39頁），檢察官復未於發現被告林國清、張家豪上開犯行後7 日內補行陳報本院，是依上開說明，該等通訊監察譯文自不得作為本案證據使用。惟該等譯文既經員警於偵查中提示給被告林國清、張家豪辨認，其等均承認有於譯文所載之時間，向譯文記載之對象陳述譯文所載之內容，或謂譯文記載內容無訛等語（見偵緝205 號卷第62至70頁、第76至77頁；他122 號卷第39至43頁），是該等通訊監察譯文所載之通話時間、對象及內容，已成為被告林國清、張家豪自白之一部分。又查無證據可認偵查機關上開詢問係基於告知或暗示被告林國清、張家豪該等另案監聽內容有證據能力而詐欺不正取得自白（參閱黃惠婷，另案監聽，月旦法學教室第26期，第122 頁），甚至警察在警詢提示該等譯文之初，未必已知悉被告林國清、張家豪涉有上開犯嫌，更遑論依通訊保障及監察法施行細則第16條之1 第2 項規定「自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算」計算另案監聽7 日內向法院陳報，意即該等監聽內容證據能力之有無，尚在未定之天，警察詢問之時自無不正訊問或詐欺取得被告自白可言，該等自白應具有證據能力。

乙、實體部分：

壹、上開犯罪事實，業據被告林國清、張家豪於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見偵緝205 號卷第27至30頁、第60至78頁、第117 至119 頁、第130 至131 頁、第138 至140 頁；他122 號卷第37至53頁、第55至60頁；本院182 號卷第134 至135 頁、第210 至212 頁），並分別有下列證據可佐：

一、犯罪事實一附表一編號1 ：證人郭昆祐於警詢及本院審理時之證述（見警277 號卷第8 至33頁；本院341號 卷第272 至276 頁）。

二、犯罪事實一附表一編號2 ：證人張家豪於警詢及偵查中之證述（見他122 號卷第154 至167 頁、第171 至174 頁；偵緝20 5號卷第123 至124 頁、第138 至140 頁）。

三、犯罪事實一附表一編號3 、4 ：證人郭模安於警詢及偵查中之證述（見他1198號卷第5 至7 頁反面；他958 號卷第31至32頁）。

四、犯罪事實一附表一編號5 、6 ：證人陳性嘉於警詢及偵查中之證述（見他1198號卷第69至71頁反面；他958 號卷第31至32頁、第53至55頁；他1199號卷第2 至3 頁）。

五、犯罪事實二㈠、㈡：證人潘姿廷、證人及共同被告張家豪於警詢、偵查中及本院審理時之證述（見警284 號卷第31至39頁；他122 號卷第37至53頁、第55至60頁、第177 至181 頁；本院182 號卷第171 至203 頁）。

六、犯罪事實二㈢：證人潘姿廷於警詢、偵查中及本院審理時之證述（見警284 號卷第31至39頁；他122 號卷第177 至181頁；本院182 號卷第171 至203 頁）。

貳、被告林國清犯罪事實二之部分：

一、證人潘姿廷雖於本院審理時證稱：只有犯罪事實二㈡之部分，我向被告林國清拿取海洛因時有給他3000元，其他次我都沒有付錢給他，當時因為他在追求我，所以都送海洛因給我吃，我給他的3000元也不夠他請我施用海洛因的錢，那3000元不是買賣海洛因的價金，是我自己要補貼他，因為之前我向他拿海洛因都沒有給錢，會不好意思云云（見本院182 號卷第171 至203 頁），惟其於警詢、偵訊均一致證稱犯罪事實二之部分，其與被告林國清所進行之3 次海洛因交易，皆是一手交錢一手交貨等語，且均證稱其係向被告林國清購買海洛因，毫未提及被告林國清轉讓、贈與海洛因乙情，甚至被告林國清亦未曾於警詢或偵查中主張此等抗辯，均陳稱其與潘姿廷係毒品買賣等語，則證人潘姿廷於審理中始翻異前詞，憑信性已有疑慮。又證人潘姿廷於本院審理時證稱：我於104 年7 月5 日15時25分32秒許，以行動電話聯繫共同被告張家豪，向他稱「阿豪你跟清說一下，晚一點他要拿給我弟弟那個，昨天的那個再2 張」等語，其雖復證稱：我只是請張家豪幫我向被告林國清轉達，我對於上開通話內容的用意已經沒有印象，但我認為應該跟毒品無關云云（見本院卷第200 至201 頁），惟被告林國清及證人潘姿廷均陳稱於上開通話聯繫之前1 日（104 年7 月4 日），被告林國清有交付海洛因給潘姿廷，則該等通話內容所指之「昨天的那個再2 張」，自是指海洛因無訛，準此，縱使被告林國清當時確實在追求潘姿廷，但一般朋友間贈與毒品之情形，受贈方應不至於甫於前1 日受贈毒品，隔日即又再要求對方贈與毒品，甚至指明受贈毒品之數量，況被告林國清及證人潘姿廷均陳稱於104 年7 月5 日13時57分聯繫後不久後，被告林國清在雲林縣崙背鄉派出所旁之統一超商旁交付海洛因給潘姿廷等語，則共同被告張家豪及潘姿廷旋又於同日15時25分32秒許作上開聯繫，通話內容顯然涉及被告林國清與潘姿廷間之毒品來往，則被告林國清甫於不到2 小時前交付海洛因給潘姿廷，雙方旋又約定毒品來往事宜，尚與單純朋友間贈與毒品施用之情形有別，是證人潘姿廷於審理時之上開證詞，與客觀事實有所出入，非無可疑，況被告林國清於審理中，經證人潘姿廷作上開證述後，仍然坦承犯罪事實二之3 次販賣海洛因給潘姿廷之犯行，並清楚陳稱：我承認販賣海洛因給潘姿廷，不是承認轉讓海洛因給她等語（見本院341 號卷第211 至212 頁），甚至表示對於有收到毒品款項乙情並不爭執等語（見本院341 號卷第278 頁），核與證人潘姿廷於警詢及偵查中之證述吻合，亦與上開共同被告張家豪及潘姿廷於104 年7 月5 日15時25分32秒許之通話內容較為一致，堪認證人潘姿廷於審理中之前揭證詞與事實不符，有迴護被告林國清之情，不可採信。至被告林國清於本院審理最末雖又易詞稱：我是為了追求潘姿廷，才花自己的錢去買海洛因給她，我沒有叫她還我錢。她覺得不好意思，曾經有一次拿3000元給我云云（見本院341 號卷第309 頁），但其於警詢、偵查中卻從未提及此等抗辯，甚至在本院審理時、潘姿廷為上開迴護於己之證述後，仍清楚承認該等販賣海洛因給潘姿廷之犯行，遲至審理期日即將終結之際始翻異前詞，可信度自有疑慮，應以其於警詢、偵訊及本院審理時一致之自白為可採。

參、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告林國清進行本案毒品交易，均非無償提供，業已認定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，被告林國清殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給對方施用，又其於審理時已坦承其本案販賣甲基安非他命可賺取每1000元約2 、300 元之差價或毒品差量供己施用等語（見本院341 號卷第307 至308 頁），而其雖於審理中辯稱：我為了追求潘姿廷，所以拿海洛因給她並沒有賺錢云云，但其於警詢及偵查中卻從未主張此等抗辯，陳述內容均謂其與潘姿廷進行毒品「買賣」，並未陳稱「代購」或「轉讓」毒品之情事，更無隻字片語提及所謂「成本價」、「沒有賺錢」等有利於己之陳詞，甚至於本院準備程序時，其仍表示：潘姿廷當時說要跟我買，但是用賒帳的，我承認「販賣」海洛因給潘姿廷等語（見本院341 號卷第120 至121 頁），則其顯然係因潘姿廷於審理時到庭證述迴護於己之證詞後，始抗辯上情，並非可信，又縱使被告林國清當時有追求潘姿廷之情，亦無礙其營利意圖之認定，否則豈非謂凡有一定親誼關係、情感基礎之人，彼此間僅有轉讓毒品而無販賣毒品之可能？是被告林國清本案主觀上具有販賣甲基安非他命及海洛因營利之意圖，當可認定。

肆、犯罪事實二㈠、㈡之部分，公訴意旨雖認被告張家豪均係基於幫助共同被告林國清販賣第一級毒品之犯意，分別為騎乘機車搭載共同被告林國清、以0000號行動電話聯絡潘姿廷確認交易地點並詢問其是否快抵達該處之幫助行為等語。惟查：

一、被告張家豪固於警詢及偵查中均陳稱：犯罪事實二㈠、㈡之部分，我看見共同被告林國清及潘姿廷以一手交錢一手交貨之方式完成毒品交易云云（見他122 號卷第40至43頁、第59頁），然其於本院審理時則改稱：因為當時共同被告林國清在追求潘姿廷，他們有點曖昧，林國清告訴我潘姿廷跟他要海洛因，他們進行毒品交付時我不在旁邊沒有看到，我雖然知道林國清有去拿海洛因給潘姿廷，但我認為他應該是要請潘姿廷施用等語（見本院341 號卷第117 至118 頁、第305至306 頁），前後所述不一，惟被告張家豪於接受上開警詢時，僅經警方告知涉嫌違反毒品危害防制條例，而警方除了詢問犯罪事實二㈠、㈡之部分外，另有詢問其另案販賣第二級毒品之犯行，且觀諸其對於犯罪事實二㈠、㈡之部分事實之陳述，均係稱共同被告林國清與潘姿廷進行毒品交易，我有親眼目睹等語，其是否基於證人之立場始為上開陳述，不無疑問。而上開偵訊時，檢察官更請被告張家豪具結證述，復未向被告張家豪確認是否承認幫助共同被告林國清販賣第一級毒品之犯嫌，則被告張家豪是否認為無涉其自身利害關係方為該等陳述，亦有疑慮，是待其遭起訴之後，始為上開抗辯，尚難遽認屬臨訟杜撰之詞。

二、按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。查共同被告林國清與證人潘姿廷於警詢及偵查中之證述，雖均陳稱被告張家豪有陪同林國清到場，而林國清與潘姿廷有海洛因交易之情事，並有交付毒品與款項之情形，但共同被告林國清並未證稱被告張家豪有交付毒品或收受款項，證人潘姿廷更證稱：是林國清親自把海洛因交給我，我將款項交給林國清等語（見警284 號卷第32至34頁），足見被告張家豪並無交付毒品或收受款項之行為。至於被告張家豪是否有目睹共同被告林國清與證人潘姿廷進行海洛因交易之情形？依共同被告林國清與證人潘姿廷於警詢及偵查中之證述，均未提及被告張家豪陪同林國清到場後，是否有留在現場，進而看到其等毒品交易之狀況，甚至證人潘姿廷就犯罪事實二㈡之部分，更證稱：當時林國清開車載被告張家豪先到，我弟弟開車載我跟他女友後到，只有我跟林國清各自下車進行毒品交易等語（見他122 號卷第180 頁），依其證言，被告張家豪未必能見聞其等交易過程。而於本院審理時，證人即共同被告林國清證稱：（犯罪事實二㈠）被告張家豪沒有看到我跟潘姿廷進行海洛因交易，我是偷偷夾帶毒品給潘姿廷，他可能不知道我們當時在說什麼。（犯罪事實二㈡）（問：這次交易的時候被告張家豪看得到嗎？）我忘了，如何交易我也忘了，如果是到潘姿廷的車上交易，被告張家豪就看不到等語（見本院341 號卷第211 、219 頁）。證人潘姿廷則證稱：犯罪事實二㈠、㈡共同被告林國清拿海洛因給我時，被告張家豪都不在旁邊，他沒有看到我拿海洛因的過程等語（見本院341 號卷第253 、256 頁），核與被告張家豪於審理中之辯詞相符，況共同被告林國清當時果若在追求潘姿廷、2 人有曖昧情事（詳後述），被告張家豪陪同林國清到場後，為避免尷尬、打擾而留給林國清、潘姿廷2人獨處空間，亦與常情無違，則被告張家豪究竟有無見聞犯罪事實二㈠、㈡共同被告張家豪與潘姿廷交易海洛因之過程，除了被告張家豪於偵查中之一度自白外，別無其他補強證據，反而有其他足以削弱該等自白證明力之彈劾證據，此部分自難讓本院獲致肯定之確信，應不排除被告張家豪並未見聞該等海洛因交易過程之可能。

三、犯罪事實二㈠、㈡當時，共同被告林國清正在追求潘姿廷乙情，業據共同被告林國清及潘姿廷均證述明確（見本院341號卷第209 頁、第269 至270 頁），而共同被告林國清更證稱：我當時與被告張家豪住在一起，我有跟他說我跟潘姿廷在曖昧，所以他知道潘姿廷平常會找我，他會載我去找潘姿廷，但他不會問我要做什麼等語（見本院341 卷第210 至211 頁），而被告張家豪倘未見聞共同被告林國清與潘姿廷實際交易之過程，雖然依其自承，大概知道潘姿廷是要向林國清索取海洛因等語，但其若未看見潘姿廷當場交付款項給林國清，則其辯稱：因為當時林國清在追求潘姿廷，所以我認為林國清應該是無償轉讓海洛因給潘姿廷施用等語，即非全然無憑，此徵諸共同被告林國清證稱：被告張家豪曾經看過我平常請潘姿廷施用毒品。就我的認知，被告張家豪當時應該是認為我提供海洛因請潘姿廷施用而不是販賣海洛因給她，我雖然沒有跟他提過，但因為我當時在追求潘姿廷，也不用跟他講他應該也知道等語（見本院341 號卷第221 頁、第237 至238 頁）更明。至於上述乙、貳所載，潘姿廷證稱於104 年7 月5 日15時25分32秒許，以行動電話聯繫被告張家豪，稱「阿豪你跟清說一下，晚一點他要拿給我弟弟那個，昨天的那個再2 張」等語，被告張家豪雖亦不否認此等聯繫情事，但陳稱：我會就照她說的這樣轉達，我不會干涉他們那麼多，所以我沒有問她「2 張」是指什麼等語（見本院341 號卷第304 至305 頁），而本院上開論述雖綜合客觀情事認定：潘姿廷甫於同日13時許收受林國清交付之海洛因，如是受贈毒品，應不至如此快又連繫林國清請其贈與毒品，甚至還言明數量等情，但此是藉之判斷潘姿廷前後不一的證詞何者較為可信，僅作為證明力高低之參考，並非據以認定事實，自不可謂因被告張家豪與潘姿廷有上開聯繫，即遽認其必知悉共同被告林國清係販賣海洛因給潘姿廷，蓋縱以上開通訊內容觀察，亦存有多種可能性，是本院依檢察官所舉之事證，尚無法認定被告張家豪就犯罪事實二㈠、㈡之客觀行為，主觀上係基於幫助共同被告林國清販賣第一級毒品之犯意為之，公訴意旨尚有未洽。

伍、犯罪事實二㈠之部分，公訴意旨雖認被告張家豪之幫助行為僅有騎乘機車搭載共同被告林國清等語，惟被張家豪業於審理中自承：我當天載林國清去，我知道他是要送海洛因給潘姿廷施用，我承認幫助轉讓第一級毒品罪等語（見本院341號卷第310 頁），而依其與共同被告林國清所陳稱如附表三編號1 所示之通訊內容，被告張家豪出借0000號行動電話給林國清使用之時，其正騎乘機車搭載林國清前往與潘姿廷會面，而其既然在搭載林國清之初即知悉林國清與潘姿廷會面之用意在轉讓海洛因，而具有幫助轉讓第一級毒品之犯意，其途中出借0000號行動電話供林國清向潘姿廷聯繫之行為，自同係基於幫助轉讓第一級毒品之犯意，而屬幫助行為之一部分，應予敘明。

陸、綜上所述，被告林國清、張家豪前揭自白俱核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告林國清、張家豪上開犯行均洵堪認定，皆應依法論科。

柒、論罪科刑：

一、核被告林國清就犯罪事實一附表一編號1 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二㈠至㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪，其基於販賣目的而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告張家豪部分：

㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷，德國刑法第16條第2 項所知輕於所犯從所知之規定，即為適例。我國1912年暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：第一、所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；第二、所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件相似性之他罪（例如所知、所犯罪名間存有包含關係，或相關構成要件係屬同一犯罪類型），且事實上所犯之罪法定刑較輕，揆之前揭「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應適用行為人事實上所犯之他罪論處。至於存於共犯想像與正犯主行為之間的歧異、偏離，亦即學說上所謂「犯罪參與之踰越、過剩」，參照上開暫行新刑律「補箋」欄中亦表明：「共犯罪亦得適用第三項者，例如：甲乙謀竊取，甲入室而乙在外瞭望，若甲於入室後，忽為強盜，則據第一款，乙仍以竊取論；反之甲乙共謀強盜，甲入室後，變為竊取，則乙之為瞭望者，據第二款以竊取論，此在學說上謂之共犯罪之齟齬」，為避免過度評價，因此在犯罪參與者（正、共犯）踰越、過剩且涉及不同構成要件之情形，亦有上開法理之適用（參閱臺灣高等法院105 年度上訴字第2139號判決意旨）。而從犯罪審查體系觀察，比較轉讓毒品罪與販賣毒品罪之構成要件，兩者客觀上均是交付毒品之行為，差異僅在於主觀上營利意圖（販賣故意）之有無，兩罪名處於語意上之包含關係，蓋在構成要件的結構上，販賣毒品罪較諸轉讓毒品罪，多出了「主觀營利意圖」此一要件，其餘構成要件均相同，兩罪屬於競合理論所稱之「特別關係」（判斷方法參閱蔡聖偉，評「所知‧所犯」規則於司法實務上的運用，東吳法律學報第25卷第4 期，第101 、126 頁），準此而言，販賣毒品之故意應包含了轉讓毒品之故意，行為人對於重罪（販賣毒品）事實之想像當然也包含了對於輕罪（轉讓毒品）事實之認知，是行為人倘基於幫助販賣毒品之故意從事幫助行為，但正犯事實上僅為轉讓毒品，行為人此等主觀認知上之錯誤，並不會影響、阻礙轉讓毒品罪主觀構成要件該當，仍可論以轉讓毒品罪之幫助犯，此亦即實務見解所謂之「所犯輕於所知，從所犯」。但相反而言，輕罪之故意並無法包含重罪之故意，行為人如基於幫助轉讓毒品之故意從事幫助行為，但正犯事實上卻為販賣毒品，自不能認行為人當然具有幫助販賣毒品之故意，應認行為人欠缺幫助販賣毒品罪之主觀構成要件。至於正犯事實上所為是販賣毒品，行為人仍否成立轉讓毒品罪之幫助犯？如前所述，兩罪既然處於語意上之包含關係，甚至客觀構成要件完全相同，行為人自已完成實現幫助轉讓毒品罪之客觀構成要件，當可論以幫助轉讓毒品罪，此亦即實務見解所謂之「所犯重於所知，從所知」。

㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。查被告張家豪基於幫助共同被告林國清轉讓第一級毒品之犯意，為犯罪事實二㈠、㈡之幫助行為（僅分別搭載林國清前往與潘姿廷會面、出借0971號行動電話、聯繫詢問潘姿廷是否已抵達會面地點並確認會面地點），雖正犯即共同被告林國清就該等部分均成立販賣第一級毒品罪，但依上開說明，被告張家豪仍均應論以刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第8 條第1 項之幫助轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認被告張家豪涉犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助犯罪第一級毒品罪等語，尚有未合，惟起訴之基本事實與本院認定之事實具有同一性，且本院審理時業告知被告張家豪涉犯幫助轉讓第一級毒品罪之罪名（見本院341 號卷第279 頁），無礙被告張家豪防禦權之行使，爰皆依法變更起訴法條。

三、被告林國清所犯6 個販賣第二級毒品罪、3 個販賣第一級毒品罪；被告張家豪所犯2 個幫助轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、被告林國清前因施用毒品案件，經①臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第1459號判決判處有期徒刑3 月確定、②本院以102 年度虎簡字第203 號判決判處有期徒刑3 月確定。①②案件接續執行後，於103 年4 月11日因徒刑易科罰金執行完畢出監。因被告另犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以③103 年度簡字第133 號判決判處有期徒刑3 月確定、④103 年度簡字第353 號判決判處有期徒刑5 月確定，①②③④案件因合於數罪併罰之規定，再經臺灣屏東地方法院以103 年度聲字第1538號裁定合併定應執行有期徒刑1 年，甫於104 年4 月26日徒刑執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院341 號卷第345 頁至376 頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之9 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

五、被告張家豪所為僅屬幫助犯，犯罪情節顯然較正犯即共同被告林國清輕微，爰均依刑法第30條第2 項幫助犯之規定，按正犯之刑減輕其刑。

六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台 上字第2604號、第3692號判決意旨參照）。經查：

㈠被告林國清就犯罪事實一附表一編號1 至3 、編號5 、6 及犯罪事實二㈠至㈢之犯行，於偵查中及審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加重（累犯）後減輕之。至被告林國清就犯罪事實一附表一編號4 之部分，警詢時警方並未詢問被告林國清該部分之事實（見他1198號卷第62至64頁反面），而於偵查中，檢察官依據證人郭模安於警詢中之證述，訊問被告林國清是否有於105 年8 月20日轉讓甲基安非他命給郭模安等節，被告承認上情，並稱：因為郭模安有支援我網路遊戲「星城」的星幣，所以我就請他云云（見他958 號卷第16至17頁），但其後檢察官再傳訊郭模安，郭模安證稱：被告林國清不是於105 年8 月20日轉讓甲基安非他命送我施用，他是在105 年8 月19日20時許，在麥寮鄉某路旁拿價值1000元的甲基安非他命給我，我要先將星城遊戲幣匯給他，他才拿給我等語（見他958 號卷第31至32頁），其後檢察官並未再傳喚被告林國清釐清此部分之事實便提起公訴，起訴被告林國清此部分涉犯販賣第二級毒品罪，被告林國清於偵查中並無機會自白此部分之犯罪，惟被告林國清於審理中對於此部分犯行已坦承不諱（毒品危害防制條例第17條第2 項規定不以始終自白為必要，最高法院106 年度台上字第2825號判決意旨可資參照），揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並先加重（累犯）後減輕之。

㈡被告張家豪於警詢、偵查中就犯罪事實二㈠、㈡其客觀之行為均坦承不諱，惟員警及檢察官均未詢（訊）問其主觀犯意為何，更未詢（訊）問其是否承認幫助販賣、轉讓第一級毒品之犯嫌，而其於審理時承認上開犯行，依前揭說明，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞（幫助犯減輕規定）減輕之。

七、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年台上字第788 號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。基此，本院審酌被告林國清販賣第一級毒品之次數雖有3 次，惟販賣對象僅1 人，販賣金額為1000元至3000元，可認其毒品在外流通之數量不多，所得也難認豐碩，是被告林國清販賣海洛因之惡性與情節均與中盤或大盤毒梟尚有重大差異，而屬小額零售，犯罪情狀尚堪憫恕，若就被告林國清所犯販賣第一級毒品罪，先依累犯規定加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，所能量處法定最低本刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，本院爰就被告林國清所犯犯罪事實二㈠至㈢之販賣第一級毒品罪，再依刑法第59條規定，減輕其刑（先累犯加重後遞減輕之）。至被告林國清所犯附表一各編號所示之販賣第二級毒品罪，因該罪之法定刑相較於販賣第一級毒品已大幅減低，且被告已合於上開偵審自白之減刑規定，以減輕後之法定最低刑度以觀，並無情輕法重可言，此部分自無酌減其刑必要。

八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林國清有毒品、槍砲、竊盜等前科紀錄，被告張家豪有詐欺、侵占、毒品等前科紀錄，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可憑，素行均難謂良好，而被告林國清本案所為販賣第一、二級毒品之行為，增加海洛因、甲基安非他命在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取；被告張家豪本案幫助轉讓第一級毒品之行為，同樣亦會導致毒品流通之危險，自屬可議，惟念及其等犯後均坦承犯行，態度尚可，參以被告林國清各次販賣毒品之數量、價格；被告張家豪2 次幫助轉讓第一級毒品之數量、幫助程度等情節，兼衡被告林國清自陳：國中畢業之學歷、入監前獨居在汽車旅館、已婚（入監後辦理結婚）、曾以臨時工為業、日薪1300元至1400元、無負債之生活狀況；被告張家豪自述：國小畢業之學歷、入監前與配偶、2 名子女同住、另有1 名小孩在少觀所、從事鷹架工作、日薪1800元、無負債之生活狀況（見本院341 號卷第310 至312 頁）等一切情狀，就被告林國清之部分，分別量處如附表一、二各編號所示之刑，並定其應執行刑如主文所示；就被告張家豪之部分，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

捌、沒收：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，是本案被告林國清、張家豪行為後，刑法沒收之規定雖有變更，仍應適用裁判時之法律。經查：

一、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按關於沒收或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院106 年度台上字第1580號判決意旨參照）。準此：

㈠犯罪事實一之部分：除了犯罪事實一附表編號2 之部分，張家豪只分2 次共支付被告林國清3500元之價款、尚賒欠5500元未償還（見偵緝205 號卷第139 至140 頁）；附表編號6 之部分，陳性嘉只支付500 元價款，尚賒欠500 元未償還，就賒欠部分被告林國清尚未實際收受價金外，被告林國清均收受該等款項或價值相當之線上遊戲點數，皆屬其本案販賣毒品之犯罪所得，揆諸上開規定，應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪事實二之部分：被告林國清有無收受各次販毒款項，證人潘姿廷於警詢、偵查中均一致證述係以一手交錢一手交貨之方式與被告林國清完成交易，意即被告林國清均有收受該等款項，而證人潘姿廷上開證詞之可信度較高已如前述，況被告林國清亦於警詢中承認有收受到犯罪事實二㈡、㈢之款項（見偵緝205 號卷第63至67頁），於偵查中承認有收到犯罪事實二㈠、㈢之款項，雖辯稱犯罪事實二㈡之款項只收到1000元云云（見偵緝205 號卷第117 至119 頁），但於審理中已坦認有收到該3000元款項（見本院341 號卷第309 頁），足堪認定被告林國清有收受此等部分之販毒款項，屬其本案販賣毒品之犯罪所得，應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實一附表一編號3 至6 部分之犯罪所得，起訴書雖記載請本院依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告追徵或以財產抵償等語，惟該條文業於105 年6 月22日修正公布，修正理由明揭「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」是起訴書上開記載容有誤會。

二、犯罪所用之物：毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」應屬刑法第38條第2 項：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」但書所稱之「特別規定」，但仍不失為「供犯罪所用」之物之沒收，從而刑法第38條之2 第2 項：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」之規定，於毒品危害防制條例第19條第1項規定之情形自有適用，此觀諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」更明。又考量犯罪工具之沒收類似刑罰，應同時受比例原則及罪責原則之拘束，如沒收犯罪工具對所有權人之不利益與犯罪之罪責不成比例，法院不應宣告沒收，此可見於犯罪工具價值高昂但犯罪輕微之情形。另即使沒收犯罪工具尚與罪責程度相當，但如果沒收可預期並無法達成預防犯罪效果，法院亦不應宣告沒收，以合乎比例原則（可參閱薛智仁，評析減免沒收條款，月旦法學雜誌，第252 期，第72至73頁）。經查：

㈠扣案之AVA 廠牌黑色手機1 支，是被告林國清所有，供其裝用0000號行動電話門號、為犯罪事實二㈠至㈢、犯罪事實一附表一編號1 犯行使用等情，業據其於審理中坦承不諱（見本院341 號卷第292 至294 頁），考量該支手機與被告該等販賣毒品犯行關係密切，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

㈡被告林國清本案其餘使用之手機、SIM 卡均未扣案，其陳稱均已遺失、不記得手機廠牌等語（見本院341 號卷第292 至294 頁），其中SIM 卡會因門號停止使用而失去其經濟價值，復無證據證明該等手機、SIM 卡價值高昂，應屬社會生活常見之用品，被告林國清可輕易取得更換，沒收該等手機、SIM 卡難認有預防被告林國清再犯之效果，且相較於販賣毒品罪之重刑，沒收該等手機或SIM 卡實欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。

㈢至被告張家豪本案持用之0000號行動電話（含手機及SIM 卡），雖是被告張家豪所有、供其本案幫助轉讓第一級毒品罪所用之物，惟該行動電話業經本院以105 年度訴字第651 號判決宣告沒收確定，此有該判決書及被告張家豪前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可憑，則按刑法第38條之3 第1 項規定：「第38條之物及第38條之1 之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有。」是該行動電話既已因本院前開判決宣告沒收確定，所有權移轉為國家所有，本院自無再予宣告沒收之必要，蓋沒收制度於修法後，不應該著眼於「處罰」行為人，毋寧要在沒收係獨立於刑罰與保安處分外之法律效果之基礎上，考量沒收該等物品之立法目的，以判斷沒收該等物品之範圍與對象。其中供犯罪所用之物之沒收，乃基於預防犯罪之目的，剝奪沒收對象對該物之所有權，但本案被告張家豪持用之該行動電話所有權既已歸屬國家，自無宣告沒收、剝奪被告張家豪所有權之必要。

玖、不另為無罪諭知：

一、公訴檢察官雖另以：被告張家豪明知共同被告林國清從事販賣毒品，竟仍於104 年7 月4 日之前，提供0000號行動電話供其販賣毒品使用，因認犯罪事實二㈠、㈡此部分被告張家豪亦涉犯幫助林國清販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

三、審理範圍之說明：

㈠按幫助犯係從屬於正犯而成立，本身並無獨立性，故刑法第30條第2 項規定，幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。而修正前刑法第231 條第2 項之常業圖利容留性交易罪，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，當然有連續性，其多次圖利容留性交易行為，並不發生連續犯問題。常業圖利容留性交易罪之正犯既不成立連續犯，則具有從屬性之幫助犯，因從屬於正犯，自亦不發生連續幫助常業犯之問題（最高法院99年度台上字第1995號判決意旨參照）。可知幫助犯罪數之認定，原則上應從屬於正犯，但如果行為人以自然意義之一行為而幫助他人犯罪，縱使正犯所為乃數行為數罪，亦僅成立一個幫助行為，行為人應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯（參閱林鈺雄，新刑法總則，5 版，第599 至600 頁）。

㈡公訴檢察官當庭補充上開之犯罪事實，雖謂僅補充犯罪事實二㈠、㈡之部分，本案共同被告林國清其餘犯罪事實無法擴充被告張家豪之幫助犯行，待判決確定另行處理等語（見本院341 號卷第238 至239 頁）。但被告張家豪之幫助行為既是一次提供、交付0000號行動電話之SIM 卡給共同被告林國清使用，核屬自然意義之一行為，公訴檢察官補充部分所指被告張家豪涉犯之幫助販賣毒品罪嫌，自應擴及共同被告林國清所有使用該行動電話販賣毒品之行為，除非被告張家豪在提供該行動電話之外，另有其他幫助行為，無法單以自然意義之一個幫助行為充分評價，而有論以被告張家豪數個幫助犯之必要，例如：犯罪事實二㈠、㈡之部分，依公訴檢察官所稱，被告張家豪除了起訴書所載之搭載林國清、幫林國清確認交易地點等客觀行為外，另有提供0000號行動電話之幫助行為，則就該等部分，被告張家豪除了一個自然意義之提供該行動電話之行為外，尚分別起意、各有搭載林國清、幫林國清確認交易地點等幫助行為，已無法單以一個幫助犯充分評價，而有分論併罰之必要，但該等部分被告張家豪之幫助行為業經提起公訴，本院自得就公訴檢察官補充之犯罪事實併予審理，蓋依公訴檢察官之主張，此等部分與起訴事實應各屬接續犯之包括一罪關係。至於犯罪事實一附表一編號1 、犯罪事實二㈢之部分，起訴書雖未記載被告張家豪有何幫助行為，但林國清該等犯行時間既在犯罪事實二㈠之後，又均是持用該行動電話聯繫毒品交易事宜，復無證據證明該等部分，被告張家豪除以以自然意義之一行為提供該行動電話給林國清使用外，別有其他幫助行為，此等部分自應為公訴檢察官補充犯罪事實二㈠之效力所及，易言之，依公訴檢察官之主張，此等部分與犯罪事實二㈠應屬想像競合之裁判上一罪關係，是本院就犯罪事實二㈠至㈢、犯罪事實一附表一編號1 之部分均應併予審理、判斷公訴檢察官上開補充之事實，合先敘明。

四、訊據被告張家豪堅詞否認此部分有何幫助販賣毒品之犯行，辯稱：當時林國清剛出獄沒有電話，我才將0000號行動電話之SIM 卡借給他使用，因為他住在我那邊，我們是朋友等語（見本院341 號卷第304 頁）。查共同被告林國清係於104年4 月26日出監，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，距離其本案犯罪事實一附表一編號1 、犯罪事實二㈠至㈢犯行之行為時間，相差不到3 個月，被告張家豪前開辯稱並非無據，即難以排除如其所陳，僅因共同被告林國清甫出監無行動電話可供聯絡，始出借0000號行動電話之SIM 卡給他，而行動電話功能多端，絕非僅止於用作販賣毒品一途，自不能單憑事後共同被告林國清有持用該行動電話販賣毒品，即反推被告張家豪於出借該門號之初，即有幫助販賣毒品之主觀犯意。至共同被告林國清雖有證述：被告張家豪知道我在販毒後，還是繼續將0000號行動電話借給我使用，因為我們是好朋友云云（見本院341 號卷第215 頁），惟按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156 條第2 項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值（最高法院99年台上字第7620號判決意旨參照），此部分除共犯即共同被告林國清之證述外，別無其他補強證據可資認定被告張家豪當時（104年7 月間）確實知悉林國清有販賣毒品之情事，是依檢察官所舉之事證，本院尚無從認定被告出借0000號行動電話之SIM 卡給共同被告林國清使用，係基於幫助販賣毒品之犯意為之，本應諭知被告張家豪無罪，惟公訴意旨主張之此部分事實所涉罪嫌，與前開論罪科刑之被告張家豪犯罪事實二㈠、二㈡之幫助犯轉讓第一級毒品犯行，或屬接續犯之包括一罪關係，或屬想像競合之裁判上一罪關係，均業如前述，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第30條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳、朱啟仁提起公訴，檢察官施家榮到庭執行職務。