臺灣雲林地方法院109年度訴字第517號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第517號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

陳威任

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第3766、3829號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、陳威任基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106 年12月25日至26日間之某日下午某時許，在蔡炳煌（涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，由本院另行審結）位在雲林縣北港鎮好收里之住處，陳威任將第二級毒品即禁藥甲基安非他命若干（無證據證明淨重達10公克以上）置於吸食器內燒烤，再無償轉讓給蔡炳煌施用。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送暨彰化縣警察局鹿港分局報告後偵查起訴。

理由

壹、本案被告陳威任所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與檢察官之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，皆不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

貳、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及簡式審判程序中均坦承不諱（見警1924號卷第6 頁；他1747號卷第130 頁；本院卷第109 、115 、202 、207 頁），核與共同被告即證人蔡炳煌之證述情節大致相符（見警6964號卷第16至17頁；偵2212號卷第76頁；本院卷第116 頁），是被告上開任意性自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之法律適用：

㈠實務見解向認為：毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106 年度台上字第3575號判決意旨參照）。

㈡惟另有實務見解主張，「特別法優於普通法」原則，既已明文規定於中央法規標準法第16條，當應優先法規競合之其他法理原則，例如普通法縱然較特別法處罰為重者，仍應適用特別法優於普通法之法律規定，不再適用重法優於輕法之法理原則。又毒品危害防制條例與管制藥品管理條例乃為刑罰與行政罰之區別，可認為「毒品危害防制條例」為「管制藥品管理條例」第1 條「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」中所稱之「其他有關法律」。復依藥事法第1 條第1 項但書規定，「管制藥品管理條例」適用上先於「藥事法」，從而「毒品危害防制條例」既與「管制藥品管理條例」於適用上相互配合，甚且於「管制藥品管理條例」第37條已指明「違反第5 條、第9條規定，或非第4 條第1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處……」，益證毒品危害防制條例與管制藥品管理條例適用上之相互配合，同為藥事法之特別法，應優先於藥事法適用。毒品危害防制條例第8 條第2 項既為藥事法第83條第1 項之特別法，依中央法規標準法第16條所明定，自應優先適用特別法即毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定，排除法規競合之「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理原則之適用（可參閱臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第36號研討結果）。

㈢嗣後最高法院出現有別於過往見解，如109 年度台上大字第1089號提案刑事大法庭裁定謂：

⒈轉讓甲基安非他命行為，雖同時實現毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之構成要件，然因所侵害者同為維護國民身心健康之社會法益，上開規定任擇其一適用，即足以完全評價轉讓甲基安非他命之犯罪事實，為免重複評價，自須依其最適者論處罪刑，即所謂法條競合。

⒉按同一犯罪行為因法條錯綜複雜，造成同時存在二個以上可適用之法條，然僅得適用其一之法條競合關係，可分為普通規定與特別規定間之特別關係、基本規定與補充規定間之補充關係、吸收規定與被吸收規定間之吸收關係三種類型。依德國學者Wessels 之見解，若形成法條競合中的二刑罰規定，其中一規定，在概念上必然包含另一規定的所有要素，且實現該規定的構成要件時，亦當然實現該另一規定的構成要件，則此二刑罰規定係處於法條競合之特別關係，前者為特別規定或特別法，後者為普通規定或普通法。是多數法規範間，是否屬法條競合之特別關係，繫於其構成要件之實現上，互相間是否存有上開必然之關聯性，且特別關係中之特別規定與普通規定，係指同一法條競合關係下多數法規範優、劣位之相對關係，非絕對不變。不同之法條競合下相競爭之法規範，亦互不相同，此法條競合中之特別規定，於彼法條競合中，非必為特別規定。從而藥事法與毒品條例相對於刑法，雖均為刑法之特別法，然二者間，並不因此即不可能存在法條競合之特別關係。

⒊特別關係中競合之二刑罰規定，普通規定或透過新概念要素的加入，或將原有概念要素特殊化以縮小犯罪構成要件規範的範圍，而成為特別規定，故普通規定之構成要件相對於特別規定，是規範涵蓋範圍較廣的上位概念，特別規定之構成要件則是較狹義的下位概念。邏輯上，較狹義的特別規定應優先於普通法適用，否則，特別規定將不具有任何規範功能而失其制定之意義。此不獨特別刑罰規定所被賦予之特別構成要件，相較於普通刑罰規定，係加重要素之情形；縱屬減輕要素，亦然。此觀諸屬加重情形，例如：刑法第272 條殺害直系血親尊親屬罪相對於同法第271 條第1 項殺人罪、刑法第321 條第1 項加重竊盜罪相對於同法第320 條第1 項普通竊盜罪，固分別從較重之殺害直系血親尊親屬罪、加重竊盜罪等特別規定處斷；即使屬減輕情形，例如：刑法第274條第1 項生母殺嬰罪相對於同法第271 條第1 項殺人罪、刑法第212 條偽造特種文書罪相對於刑法第210 條偽造文書罪，依然論以較輕之生母殺嬰罪、偽造特種文書罪等特別規定即明。故特別規定優於普通規定適用，乃特別關係之法條競合下，法律適用之通則；易言之，於法條競合之範圍內，特別規定排除普通規定之適用。至於「重法優於輕法」「後法優於前法」等原則，於存在特別關係之數法規範間，並無適用之餘地，中央法規標準法第16條即其例證。是法條競合特別關係中普通規定之法定刑，縱嗣因法律修正，致較特別法為重，而有輕重失衡之疑慮者，因事屬立法自由形成之範疇，應另循其他正當管道救濟。

⒋藥事法及毒品危害防制條例中之刑罰規範，相對於刑法之規定，縱均屬特別法，然依二者適用之客體觀之，藥事法所規範之藥物，包括藥品及醫療器材，而藥品之範圍，更舉凡一切足以影響人類身體結構、生理機能之藥品（含原料藥及製劑）及用以配製該藥品之藥品（含原料藥及製劑）均屬之，為該法第4 條、第6 條所明定，另毒品危害防制條例所規範之毒品，依其第2 條第1 項規定，係指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，自屬足以影響人類身體結構、生理機能之藥品，足徵毒品危害防制條例規範之「毒品」，係藥事法原有構成要件要素中「藥品」概念之特殊化，其規範範圍僅限於藥事法所規範藥品之一部分；再就該二法律關於轉讓行為之處罰規範而言，藥事法第83條第1 項處罰之轉讓禁藥、偽藥行為，規範之客體仍以藥事法所規範之上開藥品為範圍，僅此等藥品之製造、調劑、輸入、輸出、販賣、陳列，或違反中央衛生主管機關明令公告之禁令、或未經核准，或標示不實等，致取得、使用或處分過程違法，而成為稽查、取締處罰之禁藥、偽藥，反觀毒品條例第8 條第2 項處罰之轉讓行為，其客體第二級毒品，性質上本屬藥事法所規範藥品之一部分，已詳如前述，且該第二級毒品中，除甲基安非他命業經公告為禁藥外，其他第二級毒品，依同條例第4 、5 、10、11條之規定，亦禁止製造、運輸、販賣、施用、持有，為違禁物，其經依藥事法公告禁止者，自屬禁藥，縱未經依該法公告禁止，因不可能許可製造，亦屬偽藥，故毒品危害防制條例所處罰轉讓行為之客體範圍，仍僅為藥事法所規範之一部分。從而毒品危害防制條例處罰轉讓第二級毒品之規定，在概念上必然包含藥事法轉讓禁藥、偽藥處罰規定所有要素，且實現前者之構成要件時，亦當然實現後者之規定，此二刑罰規定係處於法條競合之特別關係；毒品危害防制條例處罰轉讓行為之規定，係將藥事法處罰轉讓行為規定原有概念要素特殊化，致規範範圍僅藥事法該處罰規定之一部分，相對於藥事法該處罰規定，為特別規定，自應優先適用。

㈣上開大法庭提案，鑑定人柯耀程教授指出（可參閱鑑定意見第8 至12頁）：

⒈「法律競合」中「特別關係」的基本前提，乃僅限於構成要件具有內含關係時，檢視此前提下的不同構成要件的關係，相較於基本構成要件的內容，若他構成要件有加入其他成罪的特別要素者，則該變體構成要件相較於基本構成要件，乃屬於「特別關係」。此種特別關係者，既無關特別法與普通法的關係，也無關於特別規定與一般規定的關係。易言之，法律競合概念乃屬於同一規範形式下的內部規範問題，在詮釋上根本無法擴散到處理不同法律形式所存在的法律規定。同一行為事實若發生有數不同法律形式的規範該當時，即無所謂法律競合概念適用的餘地。

⒉轉讓甲基安非他命的行為事實，其均得該當藥事法第83條第1 項及毒品危害防治條例第8 條第2 項的規定，乃屬於同一行為事實該當不同法律形式的構成要件問題，本質上並無法律競合概念適用的餘地，其應以「特別規定優先一般規定適用（Lex specialis derogate generali ）」的法則，作為決定適用的基準。而何者為「特別規定（或為特別法）」？何者為「一般規定（或為普通法）」？乃彼此相較的觀察，其無關所比較的規定屬性，即使二者相較於刑法均為特別法，而需做適用的選擇時，仍舊屬於該法則決定的範圍，並非均屬特別法或特別規定的形式，即無比較的關係存在。

⒊對具體行為事實的法律適用檢討者，乃在其成罪關係的構成要件適用問題，其所應關注者，應為罪的形成問題，根本無關法律效果輕重的關係，蓋必先有罪的形成時，方有對應的法定刑形成，故在法律適用的理念上，根本沒有所謂「重法優於輕法」的法則存在。

⒋藥事法所定的「禁藥」範圍，所涵攝者兼及毒品及其他以外之毒害藥物，係屬於概括性的規範類型；而毒品危害防制條例乃以「毒品」為專屬規定，二者相較，對於轉讓甲基安非他命的行為，應以毒品危害防制條例為特別規定。是依循「特別規定優先一般規定適用」之法則，應適用毒品危害防制條例第8 條第2 項此一毒品專屬性的特別規定。

㈤本院見解：

⒈同前鑑定意見所述，柯耀程教授另說明，刑法學上所謂法條競合，乃指一行為在法律上，有多數個規定，疑似被該當，但最終僅有一個法律規定被適用，其他規定則被完全排斥，此乃因法律技術之關係，致甲構成要件規範之內容，必然地成為乙構成要件之一部份，形成所謂「內含關係」，在同時疑似該當甲、乙構成要件之情形，因甲構成要件不足以完全涵蓋評價客體，該評價對象亦非甲構成要件本然之規範對象，乃被除斥不適用，最終僅該當乙構成要件，柯耀程教授並進一步指出，相對於此，特別法與普通法關係則建立於「同一性關係」的基礎上，「同一性關係」包含「規範同一性」及「評價對象同一性」，前者乃兩法規之規範內容要完全一致，後者則指兩法規一為全面性規定，一為限縮性規定，雖然規範範圍不一致，但所（重疊）規範之對象一致。而在此「同一性關係」下，對於同一之規範對象，兩法規均得完全加以評價，並無上揭法條競合評價不足之問題，故特別法僅優先適用，不被適用之普通法非如法條競合被排斥，僅其適用效力被凍結，從而由兩者基礎之不同，可推導出法條競合僅發生在同一法律形式之內部關係，並不能將此概念擴及不同法律形式的情形（參閱柯耀程，法規範同一性適用法律競合之質疑─最高法院88年度台上字第7262號判決評釋，台灣法學雜誌，第11期，89年6 月，第33至46頁；柯耀程，貪污治罪條例在適用上的評估與檢討─貪污治罪條例與刑法相關規定之適用與競合，月旦法學雜誌，94期，92年3 月，第49頁）。

⒉本院則認為，不論法條競合或特別法普通法關係，均可能發生規範評價不足之情形，例如全部法與一部法之立法設計下，當立法者基於特殊考量，針對特定之人、事、時、地、物作個別之規範，乃在刑法之基本構成要件外，以另外立法之方式增添特別（加重）之構成要件，等於立法者賦予該特別要件之犯罪新的不法評價，此時如僅論以刑法，亦將發生評價不足之問題。至論者所稱在法條競合所產生之評價對象，在疑似該當的不同規範間，並非本然之規範對象，似只有在補充關係有其觀察意義，具補充關係的輔助條款及主要條款，均保護同一法益，卻有描述法益侵害嚴重程度之區別，故具體個案中只要能適用侵害較嚴重之主要條款，輕微之輔助條款即無適用之意義，由此而觀，固得認該個案並非輔助條款本然之規範對象，但若從特別關係觀察，如基本與變體構成要件間，該個案雖應適用變體構成要件，但即難謂其非基本構成要件本然之規範對象，究其原因，應係補充關係屬規範的包含關係，而特別關係則是邏輯概念上之包含關係之故。再者，依邏輯推敲，縱法條競合與特別法普通法關係確有本質上之差異而屬不同概念，但立法者尚有選擇自由，似亦不足得證法條競合無法出現於不同法律形式。是以，本院認為，法條競合與特別法普通法關係僅有形式上之區分意義，實質上並無差異，兩概念均應以禁止雙重評價為核心意義，對屬於行為單數之同一行為，同時有數該當之不法構成要件，僅適用其中最妥適之不法構成要件處斷，即為已足，否則將造成一罪數罰之不當現象。而何謂「最妥適」，則牽涉評價是否充足之問題，即是否適用該構成要件，便可完全掌握該犯罪行為之不法與罪責內涵？如否，那在一行為禁止雙重評價的大前提下，可能必須採取折衷之「想像競合」方式處理。而評價是否充足之判準，應以保護法益之同一性為認定，當同時疑似該當之數構成要件具保護法益之同一性時，自可從中選擇出「最妥適」之構成要件處斷。

⒊雖然同一行為所該當之不法構成要件，概念上並不受法律形式之拘束，惟中央法規標準法第16條已規定：「同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」而所謂「同一事項而為特別規定」，即為「同一性關係」之描述，從而如同一行為所該當之不法構成要件分屬不同之法律形式，法條競合即被特別法普通法關係所取代，至就適用效果而言，固有論者認為普通法與特別法具原則例外之關係，只要存有例外法之規定，原則法即因有除外規定而無適用餘地，根本不致形成法條競合（參閱林山田，刑法通論【下冊】，97年1 月，第330 頁。）。本院則以為，正因為法條競合與特別法普通法關係實質上同一，當個案疑似同時該當兩法規間不同構成要件時，是否屬特別法普通法關係，尚賴檢驗是否符合法條競合，而就適用效果會有些微之差異，同一法律形式內是以法條競合理論作排除，不同法律形式則有中央法規標準法（或援引特別法優於普通法法理亦無不可）之優先適用依據，但就最終結果而言，為避免雙重評價，未適用之構成要件均被排斥。因而可獲致之操作結論是：在保護法益同一性下，當個案疑似同時該當之不同構成要件屬同一法律形式，逕以法條競合概念處理；如屬不同法律形式，則依特別法普通法關係檢視，然檢視基礎同樣是法條競合。

⒋藥事法第6 條第3 款規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。」毒品危害防制條例第2 條則規定：「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉『藥品』與其製品及影響精神物質與其製品。」可見以規範體系而言，「毒品」應屬「藥品」之一部分，固然有論者指出：毒品與部分管制藥品，在某個程度上本係一體兩面，端視其是否於醫藥及科學脈絡下使用，若行為人使用含有毒品成分之物質，是在醫療脈絡下，以預防、改善、減輕或治療疾病或特定生理狀況為目的，或在科學研究用途之脈絡下，方稱之為管制藥品，而適用管制藥品管理條例、藥事法之規範，除此之外，仍應以毒品危害防制條例規範（可參閱上開大法庭提案最高檢察署言詞辯論意旨書第40至52頁），然而，不論藥事法、管制藥品管理條例或毒品危害防制條例，均涉及「物品」之管制規範，只是區分不同之管制範圍，理想之規範方式應以「客觀」的「物品狀態」為主，輔以行為人「主觀上」使用之脈絡，判斷應適用之管制規範。如某種管制藥品同屬毒品，行為人原先基於醫療之目的取得醫生開立之該種管制藥物，嗣卻脫離醫療使用目的，基於轉讓毒品犯意將之轉讓他人施用，其行為自應以毒品危害防制條例論處，論者主張應區分是否於醫藥及科學脈絡下使用之情形，固屬的論，然而，一概將藥事法、管制藥品管理條例限制於「符合醫藥及科學脈絡下使用」之情形，倘若某種管制藥物並未被列為毒品管制，行為人並非基於醫藥及科學使用之目的濫用該種管制藥物，豈非不受藥事法或管制藥品管理條例之規範？上開論者對此問題，乃主張應先區分涉案物質是否含有毒品成分，如不含毒品成分，逕適用藥事法規定；如含毒品成分，則再區分是否屬於「醫療或科學上使用」，若否，適用毒品危害防制條例，若是，適用管制藥品管理條例或藥事法規定等語（參閱上開大法庭提案最高檢察署言詞辯論意旨書第50頁），但此種區分方式事實上已表明，藥事法所稱之「藥品」是屬於「中性用語」，凡足以影響人類身體結構及生理機能之「物質」均屬之，並不以「醫藥及科學脈絡下使用」者為限，在此基礎上，「毒品」與「藥品」自然仍屬於規範重疊關係，而有發生競合之可能。

⒌藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪，兩罪屬於不同之法律形式，但具有保護國民健康法益之同一性，當個案疑似同時該當兩者構成要件時，應適用何者，應依特別法普通法關係檢視，然而檢視基礎同樣是法條競合。按藥事法第1 條規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。」已表明管制藥品管理條例為藥事法之特別規定，而106 年5 月26日修正前之管制藥品管理條例第37條原規定：「違反第5 條、第9 條規定，或非第4 條第1 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。」可知毒品危害防制條例又屬於管制藥品管理條例之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例之規定（可參閱張天一，轉讓毒品行為於「毒品危害防制條例」與「藥事法」上之競合問題─評臺灣臺北地方法院106 年度訴字第91號判決，月旦裁判時報，第67期，107 年1 月，第69頁）。

⒍綜上所述，依照中央法規標準法第16條規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之特別規定，自應優先適用。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，公訴意旨認被告係涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，容有誤會，本院雖未告知被告尚涉犯轉讓第二級毒品罪，惟按刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院106 年度台上字第2356號判決意旨可資參照），被告對於「轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命」乙節坦認不諱，本院業對此節為實質調查，堪認上開法律適用並無礙當事人之訴訟防禦權，爰依法變更起訴法條。

三、累犯加重：

㈠按刑法第47條所定之累犯加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，無非係因累犯之人，既曾犯罪受罰，竟又故意再犯，足見其刑罰反應力薄弱，乃基於特別預防之目的，並兼顧社會防衛之效果，予以加重。從而，是否依累犯規定加重其刑，允視行為人是否受徒刑之執行完畢後，猶無法達其刑罰矯正之目的為斷，以符法制本旨。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅針對數罪刑如何定其應執行刑之規範，究其「數宣告刑」乃法院以裁判確定「數刑罰權」之實質而言，前述定應執行刑之規定，仍無從否定所犯係數罪之本質，是經裁定定應執行刑之數罪刑，若於法院裁定時，其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院108 年度台非字第200 號判決意旨參照）。又應併合處罰之數罪，其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，既不因嗣後就數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑而受影響，則關於應執行刑之執行所衍生有無假釋、撤銷假釋及已否執行完畢等具體情形，應無礙於之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之既成事實（最高法院105 年度台非字第150 號裁定意旨參照）。

㈡查被告因恐嚇等案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1882號判決判處應執行有期徒刑7 月確定（下稱甲案），於100 年8 月18日入監執行，指揮書執畢日期為101 年3 月17日。又因施用毒品案件，經本院以100 年度易緝字第12號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱乙案），指揮書刑期起算日為101 年3 月18日，執畢日期為101 年8 月17日。甲、乙2 案復經本院於100 年11月17日以100 年度聲字第1165號裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱丙案），檢察官於101 年1 月5 日換發指揮書，刑期起算日為100 年8 月18日，執畢日期為101 年7 月17日。又因施用毒品案件，經本院以100年度虎簡字第245 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱丁案），指揮書刑期起算日為101 年7 月18日，執畢日期為102年1 月17日。又因轉讓禁藥案件，經本院以101 年度訴字第422 號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱戊案），指揮書刑期起算日為102 年1 月18日，執畢日期為102 年9 月17日。上開丙、戊案復經本院於101 年10月17日以101 年度聲字第1007號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱己案），檢察官於101 年12月20日換發指揮書，指揮書刑期起算日為100 年8 月18日，執畢日期為102 年1 月17日。丁案執行日期改為：刑期起算日為102 年1 月18日，執畢日期為102 年7月17日。又因販賣毒品等案件，經本院以101 年度訴字第231 號判決判處應執行有期徒刑5 年8 月確定（下稱庚案），指揮書刑期起算日為102 年7 月18日，執畢日期為108 年3月17日。上開己、庚案，再經本院於102 年2 月23日以102年度聲字第52號裁定應執行有期徒刑6 年10月確定（下稱辛案），檢察官換發指揮書，刑期起算日為100 年8 月18日，執畢日期為107 年6 月17日；丁案也換發指揮書，刑期起算日為107 年6 月18日，執畢日期為107 年12月17日，其後辛、丁兩案經假釋，被告於106 年1 月12日縮短刑期假釋出監，嗣該假釋又遭撤銷等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑（見本院卷第217 至247 頁），則上開己、庚案經本院於102 年2 月23日以102 年度聲字第52號裁定應執行刑前，己案已於102 年1 月17日執行完畢，此一執行完畢之事實，並不因嗣後己案再與庚案定執行刑，以及其後衍生之假釋、撤銷假釋而受影響，則被告本案既係於己案102年1 月17日執行完畢（辛、丁兩案累進縮刑16日，見本院卷第243 頁，則己案「最早」執行完畢之時間應為102 年1 月1 日）5 年內故意再犯，自屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑，至最低本刑部分，本院考量被告己案與本案罪質相近，被告經入監執行仍不知警惕，再犯本案，其對於刑罰感應能力不佳，且參以被告本案犯罪情節，核無大法官釋字第775 號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，加重其刑，公訴意旨漏未論及累犯，尚有未合。

四、按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至（按：修正前）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的互異，供承犯罪之時間不同，前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，自應依法遞減其刑，並無因何者應優先而僅擇一適用之問題（最高法院100 年度台上字第3565號判決意旨參照）。經查：

㈠被告於警方發覺其本案犯行前，主動向警方自首本案犯行乙情，有109 年11月11日承辦員警職務報告1 紙可憑（見本院卷第197 頁），本院考量其未見逃避之情，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並先（累犯）加重後減輕之。

㈡被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項於109 年7 月15日修正生效，修正後之規定對於減輕其刑之要求較為嚴格，並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定。被告於偵查及審判中均坦認本案犯行不諱，應依上開規定，減輕其刑，並先（累犯）加重後遞減輕之。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告轉讓第二級毒品給共同被告蔡炳煌，促進毒品之流通，所為非是，惟考量並無證據證明其轉讓甲基安非他命之數量甚多，且被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳國小畢業之學歷、未婚亦無子女、入監前與姐姐經營早餐店、月收入約新臺幣2 萬多元、與父親同住、祖母居住療養院之生活狀況（見本院卷第212 至213 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官陳淑香到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。