民事訴訟法 第328条（抗告をすることができる裁判）

解説

訴訟の途中で、あなたが出した申立てが裁判官の一筆で却下された。判決ではなく、「決定」や「命令」という形式で。多くの人はここで詰まる。判決なら控訴できると知っているが、決定・命令を覆す方法を知らないからだ。民事訴訟法328条がその答えを握っている。1項は、口頭弁論を開かずに訴訟手続に関する申立てを却下した決定・命令に対して「抗告」ができると定める。2項は、本来は判決ですべき事項を誤って決定・命令で裁判してしまった場合にも抗告できるとする。つまり、裁判官の中間的な判断には、控訴とは別ルートの不服申立て、抗告という回路が用意されている。ただし注意すべきは、抗告には「いつでも出せる通常抗告」と「告知から一週間で締め切られる即時抗告」の二種類があり、これを取り違えると、不服があっても回路そのものが閉じる点だ。

法的な位置づけ

民事訴訟法328条は抗告のできる裁判を定める規定であり、口頭弁論を経ないで訴訟手続に関する申立てを却下した決定・命令、および決定・命令で裁判できない事項についてされた決定・命令を抗告の対象とする。判決に対する控訴・上告とは区別される、中間的裁判に対する独立の不服申立て手段である。

こんなときに使う

• 相手が握っている決定的なメールの提出を求めて文書提出命令を申し立てたが、裁判所は却下決定を出した。ここで諦める必要はない。この却下は328条系統の即時抗告（民事訴訟法223条7項）の対象で、一週間以内に動けば上級審が判断をやり直す。証拠が手に入るかどうかが、ここで決まる
• もし、あなたの訴えが管轄違いを理由に遠方の裁判所へ移送されてしまったら？ 移送の決定に納得がいかないなら即時抗告で争える（民事訴訟法21条）。放置すれば、片道数時間の裁判所に毎回出向く訴訟を強いられる
• あなたが被告として、原告の訴訟引き延ばしの申立てを却下させることに成功した。だが安心はできない。原告はその却下決定に抗告できる立場にある。抗告が即時抗告か通常抗告かで、決定がいつ確定するか、いつまで覆されるリスクが残るかが変わってくる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 受け取った書面が「決定・命令」か「判決」かを確認。判決なら控訴の話なので別ルート。2. その却下が即時抗告できる類型か、根拠条文を確認（文書提出命令の却下なら民事訴訟法223条7項、移送なら21条 など）。即時抗告なら告知日から一週間が命綱（同332条）。3. 抗告状は原裁判所宛てに提出し、原裁判所の再度の考案（同333条）を促す理由を具体的に書く。4. 通常抗告（328条1項）で期間の縛りがない場合も、放置せず早く動くほど後続手続への影響を抑えられる

訴えられた側：1. 自分に有利な決定が出ても、相手に抗告権が残るかを確認。即時抗告期間（一週間）が過ぎて確定するまで気を抜かない。2. 相手が抗告したら、抗告審に意見書を出して原決定の維持を主張する。3. 原裁判所が再度の考案（民事訴訟法333条）で決定を覆す可能性もあるため、原審段階での主張を固めておく。4. 決定が確定したら、その効力を前提に次の手続を進める

時効（請求できる期限）：即時抗告は裁判の告知を受けた日から一週間の不変期間内（民事訴訟法332条）で、一日でも過ぎれば延長は一切ない。通常抗告（328条1項）には特定の期間制限はないが、原決定の執行や後続手続が進む前に申し立てる実益がある。即時抗告か通常抗告かは個別の根拠条文で決まるため、まず種類の確認が起点となる

学説

通説：328条1項は口頭弁論を経ない訴訟手続上の却下決定・命令を抗告の対象とし、2項は本来判決ですべき事項を誤って決定・命令でした場合の救済を定める。口頭弁論を経た決定の多くは独立して抗告できず、終局判決に対する控訴で併せて争うと解される。

改正の年表

1. 1.平成8年（1996年） 改正：民事訴訟法の全部改正に伴い抗告に関する規定が再編され、口頭弁論を経ない却下決定・命令への抗告と、決定・命令で裁判できない事項についての抗告を328条として整理した（平成10年施行）。