臺灣彰化地方法院102年度訴字第451號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第451號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

曹原輔

選任辯護人

蕭博仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第92號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命（ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟因欲藉由販賣第三級毒品獲取差價利潤而意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，為下列犯行：

㈠於民國101年8月1日晚上11時28分許，因張育瑋欲購買第三級毒品愷他命，遂以其當時持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○當時持用之門號0000000000號行動電話（非其所有，下稱系爭行動電話），雙方以電話連絡後，因甲○○當時在彰化縣員林鎮某KTV內唱歌，不願依張育瑋之要求前去彰化縣埔心鄉交易毒品，遂於翌（2）日凌晨0時20分許，以系爭行動電話致電少年盧○孝（85年生，年籍詳卷，此部分所涉販賣第三級毒品罪嫌，現由本院少年法庭審理中）持用之門號0000000000號行動電話，並要求盧○孝前去上開KTV與其會面，待兩人會面後，甲○○將上情告以盧○孝，而與盧○孝共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，甲○○並將其持有之系爭行動電話交給盧○孝持用，告知盧○孝其與張育瑋約定之地點，由盧○孝騎乘機車攜帶價值新臺幣（下同）3,500元之愷他命，前去位在彰化縣埔心鄉○○路0段000號之「7-11」便利超商與張育瑋交易毒品。待盧○孝於同日凌晨0時42分許抵達上開「7-11」便利超商後，即以系爭行動電話連繫張育瑋會面，當場由張育瑋將3,500元交予盧○孝收受，盧○孝再將第三級毒品愷他命1包交付張育瑋。甲○○即以此方式與盧○孝共同販賣第三級毒品愷他命1次。

㈡另於101年8月16日晚上8時22分許，因劉秀英欲購買第三級毒品愷他命，遂以伊當時持用之門號0000000000號行動電話（該門號之申登人為劉秀英之友人黃玉芬），致電甲○○持用之系爭行動電話，經雙方數度以電話連絡交易之時間、地點後，由甲○○騎乘機車外出，於翌（17）日凌晨0時45分許，抵達彰化縣員林鎮香山5路上之「金色年代KTV」與劉秀英會面後，由劉秀英將2千元交予甲○○，甲○○再將第三級毒品愷他命1包交付劉秀英，而完成交易。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（第2項）。」本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案公訴人所提出證人張育瑋、盧○孝及劉秀英於警詢時之陳述，其性質固屬傳聞證據；惟被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，同意作為證據（見本院卷第30頁背面），且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議；而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開證人之警詢陳述自得作為證據。

二、刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案被告所犯販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第3項之規定，為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，且公訴人所提出對系爭行動電話之監聽證據，確係彰化縣警察局員林分局循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，而由本院核准對被告使用之系爭行動電話進行監聽所取得之證據，此有本院101年度聲監字第635號通訊監察書（含電話附表）影本1件在卷為憑（見臺灣彰化地方法院檢察署101年度少連偵字第92號偵查卷宗《下稱：偵卷》，第14至15頁），及相關之通訊監察譯文（見本院卷第37至39頁）在卷可稽。因毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。是公訴人所提出如上所述之監聽證據，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均未爭執本案監聽譯文內容之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。

三、另以下所引用非供述證據，亦均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及辯護人均陳述對證據能力無意見，而本院又查無各該證據有應不具證據能力之情事，自亦均認有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人張育瑋、盧○孝、劉秀英等人於警詢及偵訊時證述之情節相符（分別見偵卷第34至37頁、125至126頁；第26至28頁、142頁及背面；第99至102頁、113頁），並有系爭行動電話之通訊監察譯文（見本院卷第37至39頁）、上開「7-11」便利超商之監視器畫面翻拍照片（見偵卷第30頁）等在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告自承伊販賣毒品，賣2,000元可以賺200元，賣3,500元可以賺500元等語（見本院卷第45頁），足徵被告可以從販賣愷他命中，獲取利潤甚明。是被告販賣第三級毒品愷他命，具有營利之意圖，可以認定。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其於事實欄一㈠之販賣第三級毒品愷他命犯行，與少年盧○孝有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就上開2次犯行間，犯意個別，行為亦殊，應予分論併罰。辯護人雖為被告利益辯護略謂：被告所為係集合犯之一罪等語（見本院卷第11頁）。按刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之，最高法院著有97年度台上字第4391號判決要旨可資參照。職是之故，自毒品危害防制條例一向採取從嚴禁毒之立法意旨、販毒行為本質上亦非需多次作為始足完成之行為、社會通念亦不容許此類行為一再發生等角度觀之，應無從認定販賣毒品罪得以集合犯論處，而應就個別販毒行為，數罪併罰之。準此，辯護人為被告辯護，而認本案被告所犯上開2次犯行，應論以集合犯之見解，即不足採。

㈡又被告對於上開2次犯罪，迭於偵查中及本院審判時自白犯罪，有如卷內所附之自白證據可憑（見偵卷第157頁背面、本院卷第30頁、第45頁背面至46頁正面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。本案被告年少無知，國中畢業後即未繼續升學，亦無工作，而為賺取些許金錢供花用，而販賣愷他命予證人張育瑋、劉秀英各3,500元、2,000元，足徵其實際販售之愷他命數量，較諸販毒集團尚屬小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第三級毒品罪之法定本刑的最低刑度（被告於本案中雖偵審均自白，依據毒品危害防制條例17條第2項之規定，得減輕其刑，然最低刑度仍為2年6月以上有期徒刑），實屬失之過苛而不盡情理，不免給人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告販賣第三級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，就被告上開2次犯行，均酌量減輕其刑，並遞減之。

㈢按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，此為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所明定。其所稱之成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。至已否成年，年齡之計算，依民法第124條第1項規定，應自出生之日起，算至犯罪之日止，犯罪行為如有繼續之狀態者，則算至行為終了之日止（最高法院99年度台上字第1523號判決意旨參照）。經查，本案被告於83年6月19日生，此有被告之個人基本資料查詢結果1紙在卷可稽（見本院卷第5頁），而其與少年盧○孝共同犯上開事實欄一㈠之犯行時，尚未滿20歲（係甫滿18歲之人），則自無從依據上開規定加重其刑。是檢察官於起訴書就此部分犯行認為應依上開規定加重其刑，及辯護人為被告辯護認為此部分犯行有上開規定之適用等節（見本院卷第12頁），均有所未洽，核無可採。又按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使職司偵查犯罪之公務員憑而發動偵查，並據以查獲者而言。基於杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，於事實審法院供出毒品來源因而查獲者，仍有該條之適用。然法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條規定向檢察官告發，期能查獲其他正犯或共犯。倘偵查機關未在事實審法院言詞辯論終結前查獲，被告即不得依上揭規定減輕或免除其刑，最高法院著有102年度台上字第2281號判決要旨可資參照。經查，本案被告固然於警詢及偵查中均供出上游為蕭博壬，綽號「克哥」之成年男子（見偵卷第9頁、第157頁），惟迄至本院言詞辯論終結前，仍未查獲，此有員警102年7月11日之職務報告1份在卷可資佐證（見本院卷第41頁），衡諸上開實務見解，本案應無上開規定之適用，均併此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既明知販賣毒品為害人害己之違法行為，竟仍為販毒行為，所為實屬不該；惟念及被告年少無知，於犯本案2次犯行時均僅剛滿18歲不久，販賣愷他命之數量非多，且坦承犯行、知所悔悟，態度良好；兼衡其犯罪之目的、手段、國中畢業之智識程度、生活狀況等一切情狀，乃核情分別量處如主文欄所示之刑，並定其應執行刑。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑章，且犯後坦承犯行，業如前述，其歷此偵、審程序及刑之宣告，應知所警愓，信無再犯之虞，本院因認上開對其宣告之刑以暫不執行為當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又本院考量為促使被告記取教訓及強化其法治觀念，認有賦予被告一定負擔，及課加預防再犯所為必要命令之必要。乃併依刑法第74條第2項第4款、第5款及第8款之規定，命其應向公庫支付如主文所示之金額，並於緩刑期間，應依檢察官之指揮向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及參加法治教育5場，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，俾促使被告於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。

㈤按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。又毒品危害防制條例第19條規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行方式問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。再數人共同實行犯罪並因此而取得財產上利益，因共同正犯於犯意聯絡範圍內，應共同負責，惟實務上咸認應本諸共犯連帶沒收之法理，以避免發生重複執行之不當情形。然關於如何彰顯共犯連帶沒收法理部分，法無應就共同正犯犯罪所得諭知連帶沒收之明文，實務上則或有於主文內記載應連帶沒收並於理由內闡明其法理者，或有基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，故未於主文內記載應與共同正犯連帶沒收，而僅於理由內敘明依法理應連帶之意旨，或於判決確定後，由檢察官本於共同正犯連帶沒收之原則執行者。所執方法雖屬不一，然於共同正犯就犯罪所得財物有共犯連帶沒收法理適用一節，並無二致。換言之，在判決記載連帶沒收，係為避免重複執行，倘於該案不發生重複執行之虞者，即無記載連帶沒收之必要（最高法院101年度台上字第4239號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決意旨參照）。按此，被告就如事實欄一㈠、㈡之所得金錢3,500元、2,000元，因被告均已收取，故皆屬被告之犯罪所得，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該犯罪項下宣告沒收，其中就事實欄一㈠所示部分，被告應與少年盧○孝連帶沒收之（因少年盧○孝非本件訴訟程序中之當事人，爰不於判決主文中諭知連帶沒收，下同），如全部或一部不能沒收時，均各以其財產抵償之，其中就事實欄一㈠所示部分，則由被告與少年盧○孝連帶抵償之。至未扣案之被告犯本案犯行所使用之系爭行動電話手機及門號SIM卡，因係被告之姐借其使用，而非其所有，業據被告供述在案（見本院卷第46頁背面）；未扣案之少年盧○孝持有之0000000000行動電話手機及門號SIM卡，因無證據證明係供本案犯罪所用之物（被告僅與盧○孝聯繫見面，見本院卷第38頁之監聽譯文），則就前者部分，依前揭有關毒品危害防制條例第19條第1項規定適用範圍之說明，該手機及SIM卡因非被告所有，自不得宣告沒收；就後者部分，則乏證據證明與本案有關，亦不得沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官董良造到庭執行職務。